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sábado, 19 de octubre de 2013

Arancel Judicial - Exclusión del Derecho y Acceso a la Administración de Jusitica


Exclusión del Derecho & Acceso Real a la Administración de Justicia

Jesús Alberto Buitrago Duque[1]

El Derecho es como un hotel cinco estrellas: está abierto para todos, pero sólo algunos entran en él; los que pueden pagar la habitación”.(Lorenzetti, 2011, 332)


Al leer este epígrafe, ya muchos, sino todos intuyen de que venimos a hablar. La pregunta que nos tenemos que formular es ¿qué estamos haciendo desde nuestras competencias para que se revierta esta irónica realidad?

NOTA PREVIA: Cuando me invitaron a intervenir en este simposio[2], sin merecerlo y por lo cual extiendo mis agradecimientos y gratitud, me solicitaron tratar el tema del arancel judicial. Al iniciar  las reflexiones que me permitieran realizar un análisis formal de dicha medida,  empecé a confirmar lo que ya sospechaba, la sanción del arancel judicial se ha ido constituyendo en un peaje de ingreso al sistema de justicia (L. 1653 del 15 de julio de 2013) no es una medida aislada, sino que por el contrario, obedece a un arsenal bien enfilado por el establecimiento que se va de frente contra los necesitados de justicia social.

Con su licencia, ubicaré el papel del arancel judicial dentro de un contexto de exclusión del derecho, en conjunto con otras barreras u obstáculos que se han  venido construyendo conscientemente por los grupos de poder, que tienen en los legisladores y en el ejecutivo, a sus abanderados – explícitos o implícitos – y que de manera consciente y deliberada han impactado la forma en que muchos hemos venido aplicando el derecho para resolver las controversias: ya sea como jueces, como fiscales o como abogados. Es así como se evidencian las formas en que nos vamos instrumentalizando, a la medida de los intereses de los grupos de poder económico, que en el fondo son los artífices del derecho formal.

En ese sentido, debo dejar mi posición clara, considero que esta medida afecta de manera importante a los desposeídos y la clase media del país, que ahora tendrá mayores argumentos para sospechar de un sistema de justicia que cada vez se hace menos accesible para el ciudadano de a pie, el ciudadano del común, el que sufre los embates de un sistema que se empeña en negarle la concreción de sus derechos más importantes, sus derechos fundamentales, económicos y sociales.

He proyectado mi presentación con el siguiente orden:

1.    Acceso real a la administración de justica (DCF).
2.    Factores antropológicos y sociológicos de exclusión.
3.    Multifactores de congestión.
4.    Conclusiones.

1. Acceso real y efectivo a la administración de justica (DCF):

Notable y valorable resulta la conquista judicial, de categorizar el acceso a la administración de justica como derecho fundamental constitucional y no como un simple enunciado adjetivo. El juez constitucional lo caracterizó como un verdadero derecho fundamental, destinado a hacer efectivos los derechos, las obligaciones y las garantías fijadas en la Constitución Política, de modo tal que se pudiera lograr:

una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico y se convierta en un participe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver (énfasis en el original). (Quinche, 2007, 180).

Sobre el núcleo esencial del derecho de libre acceso a la administración de justicia plantea también el profesor Quinche.



Desde el primer año de existencia, la Corte Constitucional trabajó en determinar el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, entendiéndolo desde el principio como derecho a jurisdicción y como derecho a fallo, tal y como lo plasmó en la ya citada Sentencia C-543 de 1992:
El acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental, cuyo alcance no puede concebirse dentro de los estrechos moldes de una posibilidad de llegar ante los jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados. Su núcleo esencial reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión. (Quinche, p. 201).

Asegurado así el derecho a fallo como fundamental, la corporación entró a examinar eventualidades diversas en las que pudiese ser vulnerado el derecho de acceso a la justicia, encontrando que durante el trámite de las propias instancias resultaba también posible identificar eventos en los que se impedía el acceso a la jurisdicción, como cuando no se tramitaba una solicitud formal hecha por los sujetos procesales, o cuando se impedía a los mismos el ejercicio de los recursos ordinarios por cualquier causa.                                                                        

En este sentido, la Corte fijó la siguiente tesis, posteriormente reiterada:

La omisión de una actuación judicial de la cual depende el ejercicio de un derecho fundamental, escapa a toda justificación y desnaturaliza lo jurídico para convertirlo en una mera práctica de poder y en ejercicio anormal de la función judicial. El acceso a la justicia, como derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte de un proceso judicialIntegra dicho derecho la facultad de hacer uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer valer sus derechos e intereses (202). (Ib. Páginas 256 y 257, negrillas nuestras).

Nuestra Corte  ha hecho evolucionar el derecho de acceso a la administración de justicia, de derecho a jurisdicción y como derecho a fallo, sacándolo del rótulo de estilo en que se había formulado por la doctrina tradicional; para llenarlo de contenido material entendiéndolo como un Derecho Constitucional Fundamental.

En esa medida se concibe el valor del derecho como un mecanismo de eficiencia a favor de la persona que requiere acudir ante el juez para resolver la controversia que el sistema institucional no pudo gobernar, de manera que no solo acceda al tribunal, sino que en verdad sea escuchado por el juez y obtenga respuesta a sus pretensiones. No es un pues una simple formalidad de accesibilidad, sino una verdadera instancia donde el ser humano sea escuchado por el detentador del poder de arbitrar la controversia, de manera seria, eficiente y eficaz.

El derecho de acceso efectivo a la justicia, a partir de la consagración de nuevos derechos económicos, sociales y la consecuente expansión del sistema jurídico, lo convirtieron en un derecho bisagra, como lo expone (De Sousa, 1998, 201) “un derecho cuya denegación acarrearía la de todos los demás. Una vez despojados de mecanismos que hicieran imponer su respeto, los nuevos derecho sociales y económicos pasarían a ser meras declaraciones políticas, con contenido y función mistificadores”, con lo  cual se advierte su relevancia como mecanismo de protección de los Derechos Humanos en identidad de categoría al derecho que pretende proteger o restablecer, en este estadio se confirma la unicidad entre el derecho sustancial y el procesal.

Fenómenos que han significado una eclosión de litigios imponiendo a las sociedades posmodernas un doble reto: racionalizar el uso adecuado de un recurso que cada día pareciere ser más escaso: la justicia; sin que ello implique consecuencialmente generar más factores de exclusión para los desposeídos y la clase medía, y a su vez sin que, como lo señala Lorenzeti, a través de una garantía de acceso indiscriminado, se produzca una saturación de los instrumentos jurídicos y un perjuicio social al final (Lorenzeti, p. 353).

Como se producen riqueza y bienes, pero una gran parte de la población no puede gozar de ellas (Lorenzeti,330), se impone que los excluidos tengan como herramienta legitima el recurrir al Derecho como mecanismo de inclusión social, lo cual demuestra una ley sociológica incuestionable: a mayor desigualdad, o de otro modo, a mayor exclusión, mayor recurrencia al derecho para obtener, aunque parcial o defectuosamente, inclusión social a través del sistema judicial, es decir, mayor demanda de intervención judicial y por tanto incremento de la litigiosidad; el incremento de la demanda no es una patología, aunque si es sintomática del desbarajuste social e institucional. Por eso desde ahora anticipamos que las herramientas para controlar la descongestión se deben encaminar a las causas de las controversias y no a la litigiosidad como consecuencia del incumplimiento del contrato social.

Es por ello que nos parece importante, entre otras miradas, explorar las teorías socioeconómicas que proponen un análisis contextual en el cual se tengan a consideración los costos primarios, secundarios y terciarios que causan las “fallas del mercado”[3] como  suele llamarse a los incumplimientos contractuales o los accidentes que generan daños; para examinar políticas públicas desde el legislativo, el ejecutivo y el poder judicial para disminuir los accidentes o incumplimientos que generan daños en esos tres niveles, de forma tal que se disminuya el efecto dominó que activan las controversias sociales.

Si no se controlan las causas de las controversias jurídicas, no existe país alguno con capacidad de implementar un sistema judicial que pueda garantizar un acceso real y efectivo a todas las personas.

Pero cuidado, debemos tener ligera atención para no dejarnos engañar de un falso lenguaje, o de los eufemismos que hacen  creer que la mayor litigiosidad se encuentra en las demandas temerarias, como se afirma en la exposición de motivos de la reciente ley de arancel o peaje judicial, instituida como un factor económico de exclusión del derecho, como si no fueren ya suficientes las actuales barreras o factores de exclusión económicos, sociales y culturales que han hecho que los marginados estén desde hace tiempo por fuera del “hotel cinco estrellas”, salvo como usuarios periódicos del proceso penal y penitenciario.

El arancel judicial entonces se encarga ahora de excluir del derecho a la clase media, pues ya se sabe que las clases de gran poder económico han huido del sistema de justicia tradicional acudiendo a la transacción directa de la controversias o a han pasado a la justicia privada que representan los Tribunales de Arbitramento; para la clase media que declara renta, [4]el arancel judicial es una nueva barrera económica y una nueva y sutil forma de exclusión.

Factores antropológicos y sociológicos de exclusión:

Bien diagnosticado lo ha dejado la sociología al evidenciar que son múltiples los obstáculos para el acceso efectivo a la justicia por parte de las clases populares (De Sousa, 202), clasificándolos en: económicos, sociales y culturales; Lorenzeti  los identifica como económicos, organizativos y procesales.

Los estudios han establecido que la justicia civil y administrativa es costosa para los ciudadanos en general pero revelan que es impensable para los ciudadanos económicamente más débiles. (De Sousa, 203).

A los más débiles, señores Jueces y Fiscales, es normal verlos agolpados a las entradas de los palacios de justicia con colchones y refrigerios para su familiar que ingresa esposado presto a recibir el peso de ley penal, pero no se los ve normalmente como demandantes en causas por incumplimiento de contratos, es obvio no tienen nada que transar y acaso si como inquilinos desahuciados que nunca van al proceso, pues si no han pagado menos pueden pagar los honorarios de un abogado y además tampoco serán escuchados, aun contando con abogados de pobres.[5]

Las barreras económicas también se encuentran en la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, es bien sabido que tienen un costo toda vez que generalmente los centros de conciliación son dirigidos por entidades de derecho privado. Son escasos los centros de conciliación para los desposeídos, máxime ahora cuando los convocantes están sometidos a las tarifas del centro de conciliación aunque el conciliador realice la audiencia por fuera de las instalaciones del Centro[6], con lo cual en la practica se elimina la posibilidad de realizar las audiencias por fuera del dichos centros, una concesión más a los normalmente demandados, pues ello aumenta el coste de ingreso al sistema judicial, toda vez que el valor de las audiencias es notoriamente inferior a cuando el conciliador las realizaba directamente en su oficina y luego las registraba ante el centro de conciliación, de paso, se restringió el ejercicio profesional de los abogados conciliadores.

Deberían existir más centros de conciliación gratuitos o mejor aún jueces especializados en los mecanismos alternativos de solución de conflictos que acerquen al ciudadano con sus jueces, con sus vecinos y a la vez de esa manera dotar al juez del contacto necesario con su entorno de forma tal  que se satisfaga la urgencia de dotarlos de conocimientos culturales, sociológicos y económicos que les den claridad sobre sus propias opciones personales sobre el significado político del cuerpo profesional al que pertenecen (De Sousa, 211).

En efecto, se re victimiza al ciudadano, por efecto del elevado costo del litigo, pero como si fuera poco es triplemente victimizado con la lentitud de los procesos, lo que además significa un costo que a veces resulta superior al daño o valor del litigio en controversia.

Los obstáculos sociales y culturales son de lo más variado: la brecha que existe entre el ciudadano y los servicios jurídicos, los ciudadanos de menores ingresos de manera directamente proporcional desconocen sus derechos e incluso aún teniendo alguna idea de su problema, desconocen como puede poner en movimiento el sistema judicial y no pocas veces cuando advierten su posibilidad de reclamo, la acción ha prescrito o caducado; pues el sistema también ha venido paulatinamente reduciendo los términos de prescripción, como un obstáculo más de acceso a la administración de justicia.

No es que propugnemos por términos imprescriptibles, sino que ello debería estar acompañado de una eficiente tarea de pedagogía jurídica donde el fenómeno extintivo del derecho sea un dejamiento consciente de la acción y no un producto de la ignorancia.

La desconfianza de los ciudadanos en el sistema judicial ( última medición de opinión septiembre de 2013) llega al 70%, tiene como fuente, entre otras, las experiencias desalentadoras, los estudios revelan que es grande la diferencia de calidad entre los servicios de asistencia legal prestados a las clases de mayores recursos (caso Colmenares) y los prestados a las clases de menores recursos (los niños de Soacha), a los que se les excluye su verdadera categoría, denominándolos falsos positivos, con lo cual se adormece el verdadero delito de homicidio en persona protegida, se recurre pues también al lenguaje para descategorizar a las víctimas.

Y quien lo creyera, pero es cierto, mientras más bajo es el estrato socio-económico de la persona, es menos probable que se conozca a un abogado o que se tengan amigos que le recomienden uno y “ menos probable que sepa dónde, cómo y cuándo puede contactarlos” (De Sousa, 205). La exclusión o discriminación en el acceso a la justica, tiene pues múltiples causas, lo que significa que las soluciones tienen que ir más allá de concebir que las barreras son solo las económicas.

El acceso a la administración de justicia, como lo puntualiza el profesor Ghersi (2003) no solo se obstaculiza en el ingreso formal, sino desde la eficacia de las formulas procesales, no pocas veces, de espaldas a las realidades antropológicas y sociológicas, p. Ejemplo, exigiendo a la víctima o acreedor la prueba diabólica de la culpa, victima ignorante o desposeída del conocimiento de la ciencia o arte en la cual se le causó el daño. Es decir, si logra entrar, se le exige que demuestre un factor que a veces no existe y que por ende no puede ser fundamento de la responsabilidad civil; incrementado el costo del litigio.

Con razón afirma el profesor de la escuela de Chicago (Calabresi, 1984): un buen sistema de responsabilidad civil se debe preocupar en prevenir antes que reparar… y agrega que un sistema de responsabilidad civil fundada en la culpa resulta excesivamente costoso para el sistema judicial (286), a lo cual agrega Lorenzeti (p.340) La responsabilidad civil basada en la imputación culposa se asemeja a un edificio de puertas difíciles de abrir: sólo quien demuestre la culpa puede obtener reparación. De este modo hay un importante costo de acceso: se necesita tener un buen abogado, pruebas, y enfrentarse con daños que involucren conductas susceptibles de un juicio de reproche.

Tenemos un sistema jurídico que no se preocupa por reducir el numero y magnitud de los costos primarios, sino que se centra en estructurar un costoso sistema de administración judicial de los daños, aumentando directamente los costos secundarios y terciarios; sin que al final pueda trasladar adecuadamente el daño.

Los obstáculos yacen también en el derecho sustancial, que se rehúsa en el caso colombiano a su necesaria reforma muy a pesar de que casi todos los países suramericanos han actualizado sus códigos civiles, razón por la cual nuestras instituciones siguen orientadas por la ideas judeocristianas de la culpa y el liberalismo individual, con toda la influencia que ello significa en la construcción de la dogmática jurídica, que hoy por hoy resulta descontextualizada de las realidades antropológicas y sociológicas contemporáneas que generan las controversias que debe resolver el juez con herramientas de un pasado bien lejano y superado.

En palabras de Ghersi,… En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro, inadecuado para la sociedad moderna del consumo; su resultado está a la vista: procesos que duran años, sentencias que se distorsionan por el paso del tiempo (p.51).

Reiteramos, esto es aprovechado por los que dominan el sistema, pues ellos, por sus calidades o bien por sus influencias, no necesitan de esta justicia (Ghersi, 51), y en otros casos logran que las controversias que generan sus negocios sean llevados de una justicia gratuita para las víctimas a una costosa, tortuosa y con herramientas dogmáticas desuetas para escudriñar sus aparatos empresariales exponencialmente dañosos, jurisdicciones sin herramientas adjetivas y sustantivas para develar y sancionar su calculo de costo beneficio alrededor del daño, así ocurrió en Colombia, por ejemplo con la reciente expedición del Código General del Proceso donde las multinacionales del negocio de la salud (EPS), lograron que las controversias de la seguridad social en salud fueran sacadas de su juez natural, para llevarlas a la jurisdicción civil donde todavía reina el imaginario de la libertad individual y donde se cree que los usuarios del sistema de salud y las EPS celebran contratos entre iguales, coincidiendo con la implementación del arancel judicial en el proceso civil, peaje que no existe en la jurisdicción laboral; ¡extraña coincidencia!

El doble discurso del legislador es evidente cuando inicia la ley diciendo que la administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, y a renglón seguido se viene la andanada de excepciones, incluyendo claro está el arancel judicial que no es más que una herramienta tributarista o fiscal.

Veamos: se afirma en la exposición de motivos, no en una sino en varias ocasiones, argumentos economistas y fiscales que la medida busca compensar el desgaste del aparato judicial, como si ello en sí fuera un percance, desconociendo que la solución de las controversias reditúa valores axiológicos de mayor valor por vía de la convivencia social que promueve el proceso judicial, se agrega que el arancel se traslada como costa a favor del litigante vencedor, que controla la elusión y la evasión del arancel; pues con el establecido en la L. 1394 de 2010, en el año 2011 se recaudó la exigua suma de nueve mil millones de pesos, cifra ostensiblemente lejana a lo esperado para ellos, menos del 5%; se explica además que con el peaje de entrada se libera a la Administración de Justicia de la carga operativa adicional de supervisar y controlar el pago del arancel posterior a la emisión de la sentencia, pues el pago se exige al momento de presentar la demanda.

Ninguna medida se establece para reducir en numero o magnitud el foco de la controversia - las fallas del mercado- , en nada se promueve la descongestión, por el contrario se incentiva la causación del daño antes que la prevención.

Multifactores de congestión:

Las causas, ya lo hemos dicho, de la congestión judicial esta en las realidades antropológicas y sociologías que hacen que el sistema falle, o en palabras de (Ghersi, 64) en el  “ El litigio como conflicto irresuelto de poderes”.

El engañoso lenguaje que el ejecutivo usó en la exposición de motivos, y la complacencia del legislador, nos dicen que es preocupante la congestión de los despachos judiciales, por lo cual es necesario establecer un arancel judicial que supere las limitantes del existente, garantizando el recaudo y aumentándolo, es decir, de allí se advierte que la verdadera motivación es tributarista y no la de atacar el problema de congestión, salvo que lo logran por el efecto disuasivo que tiene la norma, pero cuidado, la disuasión no va dirigida a las causas de las controversias, sino al ejercicio del derecho, vamos mal.

Dijeron los ponentes:

         La difícil situación por la que atraviesa la Administración de Justicia es, en la actualidad, uno de los temas de mayor trascendencia para el País. La preocupante congestión de los despachos judiciales, así como la lentitud en la solución de las diferentes controversias que se someten a la decisión de la Administración de Justicia, constituyen los principales problemas de la rama judicial.

En algo acertaron, Colombia tiene la séptima justicia más lenta del mundo; la solución la ubicaron en que menos ciudadanos se suban entonces al tren de la justicia y así aligerarla, aunque con ello estén engrosando las filas de víctimas sin derecho a obtener verdad, justicia y reparación.

Ahora bien, siendo cierto que el mayor numero de procesos civiles corresponde a procesos ejecutivos (el 73%), entonces cuál es la verdadera razón para extender el arancel a todos los procesos civiles y contencioso administrativos?

Si el peaje busca disuadir demandas temerarias, ¿por qué no se hacen evidentes las supuestas estadísticas de fracaso de las demandas?, evidentemente las cifras demuestran todo lo contrario.

Veamos cual puede ser el papel del arancel judicial como incentivo de patologías sociales, o en otras palabras, de controversias sociales y derechos insatisfechos:

Si el arancel lo tiene que pagar el demandante quién por lo general es víctima o acreedor, el arancel golpea su derecho y no al demandado, en consecuencia el peaje judicial incentiva es el incumplimiento de los contratos y/o el desconocimiento del deber general de prudencia.

No siendo pocos los instrumentos disuasivos del litigio, que no de las patologías que lo generan, la decisión judicial pierde poder disuasivo sobre las “fallas del mercado” o accidentes, así lo plantea Lorenzeti (p.335):

1.    Si la tasa de interés que reconoce la justicia en conflictos patrimoniales es inferior a la del mercado, (nuestro derecho civil sigue establecimiento como intereses moratorios civiles el 0.5% mensual, mientras el interés comercial moratorio oscila entre el 1.5 y 2.5 mensual).
2.    Si los honorarios o la tasa de justicia son más elevados, aumentan los costos de transacción y habrá menos juicios.
3.    Una jurisprudencia inestable con reglas que encierran muchas excepciones lleva a intentar el juicio como una “apuesta” para entrar una excepción, y aumentan los, litigios innecesarios.
4.    Los costos que tiene el reclamante para litigar pueden ser disminuidos sensiblemente al organizar de distinta manera los intereses, admitiendo las acciones de clase y los efectos expansivos de la cosa juzgada.
5.    No se establece una relación coherente entre las reglas de Derecho Sustantivo y las del proceso, de manera que cumplan la misma función económica. Estadísticamente los actores suelen tener la razón[7] y por ello se instauran progresivamente inversiones de la carga probatoria en casos en que la regla de experiencia es asumida por el legislador o el juez. La regla indubio pro damnato en la responsabilidad civil cumple esa función. No es acertado entonces afirmar que el arancel judicial, -tal cual se explicita en la exposición de motivos-, como peaje al inicio del proceso funcionando como una especie de control frente a demandas temerarias.

El litigio se desincentiva legítimamente si la decisión judicial no es una mera expectativa, si restablece de manera integral a la víctima, si es sancionatoria de conducta patológicas y finalmente si llega a tiempo: una justicia con esas características disuade a los potenciales victimarios y causado el daño invita a la conciliación de la controversia.

Adicionalmente conviene pensar en serio en las sanciones civiles o los punitive damages como instrumento de regulación de conducta social, procurando disuadir la causación de daños dolosos o gravemente culposos, como es típico caso de las culpas lucrativas. En Francia por ejemplo,  se ha incluido la institución en el anteproyecto de reforma al Código Civil Francés:

Art. 1371: El autor de una culpa manifiestamente deliberada, especialmente de una culpa lucrativa, puede ser condenado, a más de a daños y perjuicios compensatorios, a daños y perjuicios punitivos, con facultad para el juez de beneficiar parcialmente al Tesoro Público. La decisión del juez de otorgar daños y perjuicios debe ser especialmente motivada y su cuantía desglosada de los demás daños y perjuicios concedidos a la víctima. Los daños y perjuicios punitivos no son asegurables.

De ahí que al coste del accidente doloso o gravemente culposo haya que sumarle el plus de la sanción para que el cálculo económico racional del empresario se desquicie y sea, en todos los casos, más económico evitar que dañar. No es un secreto que una insignificante multa, que resulta ser más costosa imponerla que pagarla, se considera como un premio al infractor antes que una sanción, convirtiéndose colateralmente en un incentivo a la falta que inicialmente se pretendía recriminar. Es esa la realidad de análisis de costo beneficio que realiza el victimario (por lo general los conglomerados económicos). (Buitrago, 299).

Aún más, no podemos estar de acuerdo en que la carta de presentación que motiva una actitud conciliadora en las partes, sean las falencias del sistema judicial cuando se advierte que es mejor un mal arreglo que un buen pleito, para pedirle a la víctima que tome a consideración “la larga duración del proceso” y “ la dificultad de probar en no pocas ocasiones” y no su seriedad y eficacia.

Como lo plantea Humberto Sierra Porto, cuando en una entrevista periodística el 18 de octubre de 2008 (El Tiempo) responde a la declaración que Luis Carlos Sarmiento entregó a EL TIEMPO, y la queja del ministro Fabio Valencia, sobre la prolongada duración de los procesos. "Aquí sí hay justicia; lo que falta es administración pública"

En concurrencia con los anteriores fenómenos empresariales o estructurales dentro del entramado antropológico, sociológico y económico, “La ineficiencia del Estado, la inoperancia de sus organismos que terminan siendo un problema judicial. La justicia en Colombia está resolviendo, de ordinario, problemas que le corresponde resolver a la Rama Ejecutiva, a sectores propios de la administración pública”. (Sierra, 2008).
También afirma:

Todos, problemas de administración pública, problemas con los sectores públicos y privados que violan derechos. Los empresarios, por regla general, han hecho gala de una importante responsabilidad frente a sus obligaciones en materia de cumplimiento de derechos, pero se está presentando un incremento de tutelas contra particulares que expresan que el nivel de compromiso social está cediendo.


Para hablar de una reforma a la Justicia hay que pasar por reformar la administración pública, hacerla eficiente.

¿De qué tipo de reformas habla usted?

Con un promedio tan alto, cercano al medio millón de tutelas al año, que, ciertamente, provocan congestión, hay que buscar soluciones efectivas en los sectores de la administración y del Gobierno que provocan las tutelas. Las EPS y las IPS tienen que prestar bien la salud; tiene que funcionar la Superintendencia de Salud, que hoy es prácticamente inexistente. Hay que pagar las pensiones oportunamente. Hay que solucionar los problemas con el sector financiero, tarjetas de crédito, telefonía móvil y servicios públicos para evitar esta explosión de tutelas. La ineficiencia del Estado, la inoperancia de sus organismos terminan siendo un problema judicial. La justicia en Colombia está resolviendo, de ordinario, problemas que le corresponde resolver a la Rama Ejecutiva, a sectores propios de la administración pública.

La congestión se ocasiona y debe ser resuelta con reformas en la Rama Judicial y en otros sectores del Estado. También la defensa judicial del Estado. Hablamos de demandas por más de 70 billones de pesos.

¿Demandas que el Estado casi siempre pierde?

El sector central del Estado está perdiendo cerca del 80 por ciento de los procesos judiciales. Y ese es un problema de la Justicia que requiere ser resuelto en el Ejecutivo: el Gobierno tiene que establecer un sistema eficiente de protección de los intereses del Estado y dejar de cometer tantos errores que le están costando miles de millones de pesos. (Sierra Porto, 2008).

El daño, el conflicto social, se entiende como una expresión del sistema de prevención o conflictos irresueltos de poderes, donde el Estado no solo es el árbitro entre el poder económico y los consumidores y trabajadores (Ghersi, 64), sino actor determinante de generación de daños antijurídicos que engrosan las colas de los tribunales.

Conclusiones:

Urge un redimensionamiento del derecho, de tal manera que no sólo se garantice el acceso a la administración, también que se logren y resuelvan las necesidades de inequidad y justicia social, para ello se necesario eliminar y modular las barreras, no sólo las económicas, también las culturales, sociales e institucionales.

En dicho sentido, el horizonte de replanteamiento debe atender a:

1.    Una verdadera política de descongestión judicial, la cual se consigue controlando las causas del litigio y no restringiendo el acceso a la administración de justicia.
2.    La mayor litigiosidad no se encuentra en las demandas temerarias.
3.    El arancel judicial tiene como verdadera finalidad excluir del derecho a las personas de manera injustificada.
4.    Requerimos de un sistema jurídico que se preocupe por reducir el numero y magnitud de los costos primarios, para disminuir de manera directamente proporcional los costos secundarios y terciarios. Entendiendo como costes terciarios los necesarios para administrar la solución de la controversias, es decir, la administración de justicia.
5.    Urge una reformulación de las herramientas de derecho sustancial, como el código civil, garantizando un debate democrático que ceda la voz a las víctimas para reformular la culpa como fundamento del deber indemnizatorio.
6.    El Derecho Civil debe reformular las funciones de la responsabilidad civil, admitiendo que en algunos casos debe regular conducta social, con lo cual se disuade a los victimarios.
7.    Adicionalmente conviene pensar en serio en las sanciones civiles o los punitive damages como instrumentos de regulación de la conducta social, procurando disuadir la causación de daños dolosos o gravemente culposos, como es el típico caso de las culpas lucrativas.

Finalmente, el operador jurídico debe valorar de manera eficaz las nuevas herramientas que le otorgan la antropología y la sociología para encontrar soluciones justas a las controversias que se someten a su decisión, en dicho sentido, verdadero avance constituye el principio de la carga dinámica de la prueba que puede convertirse en elemento dinamizador del derecho, solo si, el operador jurídico la nutre de energía vital.

Bibliografía:

BUITRAGO DUQUE, Jesús Alberto, El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007.

CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes económico y jurídico de la responsabilidad civil, Traducido y Prologado por Joaquín Bisbal, Barcelona: Ariel, 1984

DE SOUSA SANTOS, Boaventura. De la mano de Alicia, Lo social y lo político en la postmodernidad, Bogotá: Siglo del Hombre & Uniandes, 1995.

DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daños,  Madrid : Civitas, 1999.

GHERSI, Carlos Alberto.  Teoría General de la reparación de daños, Buenos Aires: Astrea, 2003.

HENAO, Juan Carlos, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y Francés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos del Derecho y Razonamiento Judicial, Bogotá: Ibañez & Pontificia Universidad Javeriana, 2011.

QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias, Bogotá: Universidad del Rosario, 2007.







[1] Magister en Derecho, programa en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante. Docente invitado a las especializaciones de las Universidades San Buenaventura de Cali y  la Corporación Universitaria del Caribe “CECAR”, Profesor Universidad Libres Seccional Pereira, Sincelejo, Conjuez Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda y de la Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira, autor del libro El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007.

[2] XXII Simposio Nacional de Jueces y Fiscales, Pereira, 9,10 y 11 de Octubre de 2013.
[3] “ El análisis económico no se ha limitado a subrayar el costo social o el mal que representan los daños en sí mismos considerados. CALABRESI (1969), en su conocido libro Los costes de los accidentes, observó que a cada daño se encuentran vinculados tres tipos de costes, que deberían poder ser influidos por el Derecho de la responsabilidad civil. Estos tres tipos de costes suelen ser usualmente denominados primarios, secundarios y terciarios. Por costes primarios, explican H. B. SCHÄFER y C. OTT (5) hay que entender el valor – medido en la utilidad perdida – de todos los daños causados a la víctima de un perjuicio (6). Si se piensa, dicen los autores citados, en la lesión sufrida por un trabajador en un accidente laboral, entre los costes primarios hay que situar el trabajo no realizado, la asistencia médica y los dolores padecidos, pero también el hecho de que el trabajador tenga que renunciar a sus vacaciones, que es disfrute perdido y, asimismo, los costes ocasionados a terceros (por ejemplo, los miembros de su familia que no se puedan desatender del lesionado durante algún tiempo). Desde el punto de vista económico, los costes no son sólo gastos, sino utilidades pérdidas y ello tanto en sentido material como inmaterial. Los costes secundarios son, inicialmente, los costes de prevención, entre los cuales hay que computar todos los dispendios realizados en prevención de la existencia de los daños y para evitarlos, como pueden ser las instalaciones de servicios contra incendios en empresas de cualquier tipo (piénsese en establecimientos hoteleros, de exhibición cinematográfica, etc.), o los gastos realizados para prevenir accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Entre los costes secundarios hay que situar también, sobre todo silo que se mide es el daño social, la mala asignación de recursos y la pérdida de bienestar social, la mayor o menor dispersión del riesgo. En efecto, como señala H. B. SCHÄFER y C. OTT en un supuesto en que los daños primarios sean de un millón de pesetas, el daño social o el coste social no es le mismo cuando toda la cuantía de la indemnización se asigna a una sola persona que cuando se distribuye entre un número elevado de ellas. Si el citado daño se pudiera dispersar y distribuir entre cien mil personas, es evidente que cada una de ellas lo sufrirán en una cuantía de sólo diez pesetas.

El efecto de dispersión del riesgo se consigue de dos maneras: a través de los seguros, en la medida en que el daño se pagado por la totalidad de los asegurados y en este sentido se dice que un seguro es socialmente útil cuando todos los miembros de una comunidad en riesgo, con conocimiento completo de los riesgos, están dispuestos a soportar los pagos necesarios para hacer frente a un daño futuro, no cierto sino sólo probable y cuyo importe es como mínimo igual al daño esperado más costes de tal seguro; o a través de la inserción en el precio de un producto de los costes de prevención que el fabricante ha soportado, de manera que, económicamente, la responsabilidad del fabricante en un seguro para el comprador en el que éste paga las primas al pagar el precio del producto, que sería sin duda más bajo si no se computaran en él los costes que acarrea la responsabilidad.

Por último, siguiendo el esquema de CALABRESI, nos encontramos con los costes terciarios que son aquellos que origina la liquidación y distribución del daño producido. Por ejemplo, dicen SCHÄFER y OTT, en un accidente de tráfico se presenta la policía que tiene que investigar los hechos y la compañía de seguros que tiene que evaluar mediante peritos el importe de los daños. Puede haber gastos judiciales y de abogados y además las partes interesadas emplean tiempo y esfuerzo que son también costes en sentido económico. Si el caso llega a producir consecuencias penales, son también costes terciarios la prosecución del asunto en las instancias judiciales y costes son los penitenciarios. La reducción de estos costes terciarios es también objetivo importante del Derecho de la responsabilidad civil desde el punto de vista económico, porque los recursos que se empleen en el tipo de actividades diseñado se desvían de objetivos alternativos cuya consecución sería socialmente más útil” DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daños,  Madrid : Civitas, 1999, ps. 208 a 210.
[4] Se estableció como excepción al arancel judicial el no ser declarante de renta.
[5] Art. 424, parágrafo segundo, inciso segundo… del C. P. C., el demandado no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total que según el arrendatario afirma deber.
[6] Artículo 26 del Decreto 1829 del 27 de agosto de 2013… “ Los Centros de Conciliación fijarán, en su reglamento interno, la proporción de dichas tarifas que corresponderá al conciliador.

En ningún caso el conciliador podrá recibir directamente pago alguno por cuenta de las partes. Cuando el trámite conciliatorio sea adelantado por un conciliador autorizado para la realización de audiencias por fuera de las instalaciones del Centro, el convocante cancelará la totalidad de la tarifa ante el Centro de Conciliación.
[7] El Estado pierde aproximadamente el 80% de las demandas. Humberto Sierra Oporto al periódico EL TIEMPO, 2008.