Exclusión del Derecho &
Acceso Real a la Administración de Justicia
Jesús Alberto Buitrago Duque
“ El
Derecho es como un hotel cinco estrellas: está abierto para todos, pero sólo
algunos entran en él; los que pueden pagar la habitación”.(Lorenzetti, 2011,
332)
Al
leer este epígrafe, ya muchos, sino todos intuyen de que venimos a hablar. La
pregunta que nos tenemos que formular es ¿qué estamos haciendo desde nuestras
competencias para que se revierta esta irónica realidad?
NOTA PREVIA: Cuando me invitaron a
intervenir en este simposio, sin
merecerlo y por lo cual extiendo mis agradecimientos y gratitud, me solicitaron
tratar el tema del arancel judicial. Al iniciar
las reflexiones que me permitieran realizar un análisis formal de dicha
medida, empecé a confirmar lo que ya
sospechaba, la sanción del arancel judicial se ha ido constituyendo en un peaje
de ingreso al sistema de justicia (L. 1653 del 15 de julio de 2013) no es una
medida aislada, sino que por el contrario, obedece a un arsenal bien enfilado
por el establecimiento que se va de frente contra los necesitados de justicia
social.
Con su licencia, ubicaré el papel del arancel judicial dentro de un
contexto de exclusión del derecho, en conjunto con otras barreras u obstáculos que
se han venido construyendo
conscientemente por los grupos de poder, que tienen en los legisladores y en el
ejecutivo, a sus abanderados – explícitos o implícitos – y que de manera
consciente y deliberada han impactado la forma en que muchos hemos venido
aplicando el derecho para resolver las controversias: ya sea como jueces, como fiscales
o como abogados. Es así como se evidencian las formas en que nos vamos
instrumentalizando, a la medida de los intereses de los grupos de poder
económico, que en el fondo son los artífices del derecho formal.
En ese sentido, debo dejar mi posición clara, considero que esta medida
afecta de manera importante a los desposeídos y la clase media del país, que
ahora tendrá mayores argumentos para sospechar de un sistema de justicia que
cada vez se hace menos accesible para el ciudadano de a pie, el ciudadano del
común, el que sufre los embates de un sistema que se empeña en negarle la
concreción de sus derechos más importantes, sus derechos fundamentales,
económicos y sociales.
He
proyectado mi presentación con el siguiente orden:
1.
Acceso real a la administración de justica (DCF).
2.
Factores antropológicos y sociológicos de exclusión.
3.
Multifactores de congestión.
4.
Conclusiones.
1. Acceso real y efectivo a
la administración de justica (DCF):
Notable
y valorable resulta la conquista judicial, de categorizar el acceso a la
administración de justica como derecho fundamental constitucional y no como un
simple enunciado adjetivo. El juez constitucional lo caracterizó como un verdadero derecho fundamental, destinado a hacer efectivos los
derechos, las obligaciones y las garantías fijadas en la Constitución Política,
de modo tal que se pudiera lograr:
una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su
papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico y
se convierta en un participe más de las relaciones diarias de forma tal que sus
fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino
que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le
corresponde resolver (énfasis en el original). (Quinche, 2007, 180).
Sobre el núcleo esencial del derecho de libre
acceso a la administración de justicia plantea también el profesor Quinche.
Desde el
primer año de existencia, la Corte Constitucional trabajó en determinar el
núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia,
entendiéndolo desde el principio como derecho a jurisdicción y como derecho a
fallo, tal y como lo plasmó en la ya citada Sentencia C-543 de 1992:
El acceso a la administración de justicia es
un derecho fundamental, cuyo alcance no puede concebirse dentro de
los estrechos moldes de una posibilidad de llegar ante los jueces, o en la
simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de
los asociados. Su núcleo esencial reside en la certidumbre de que, ante los
estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico
aplicable, con la objetividad y suficiencia probatoria que aseguren un real y
ponderado conocimiento del fallador acerca de los hechos materia de su
decisión. (Quinche, p. 201).
Asegurado
así el derecho a fallo como fundamental, la corporación entró a examinar
eventualidades diversas en las que pudiese ser vulnerado el derecho de acceso a
la justicia, encontrando que durante el trámite de las propias instancias
resultaba también posible identificar eventos en los que se impedía el acceso a
la jurisdicción, como cuando no se tramitaba una solicitud formal hecha por los
sujetos procesales, o cuando se impedía
a los mismos el ejercicio de los recursos ordinarios por cualquier causa.
En este
sentido, la Corte fijó la siguiente tesis, posteriormente reiterada:
La
omisión de una actuación judicial de la cual depende el ejercicio de un derecho
fundamental, escapa a toda justificación y desnaturaliza lo jurídico para
convertirlo en una mera práctica de poder y en ejercicio anormal de la función
judicial. El acceso a la justicia, como
derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte de un
proceso judicial. Integra dicho derecho la facultad de hacer
uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer
valer sus derechos e intereses (202). (Ib. Páginas 256 y 257, negrillas
nuestras).
Nuestra
Corte ha hecho evolucionar el derecho de
acceso a la administración de justicia, de derecho a
jurisdicción y como derecho a fallo, sacándolo del rótulo de estilo en que se había
formulado por la doctrina tradicional; para llenarlo de contenido material
entendiéndolo como un Derecho Constitucional Fundamental.
En
esa medida se concibe el valor del derecho como un mecanismo de eficiencia a
favor de la persona que requiere acudir ante el juez para resolver la
controversia que el sistema institucional no pudo gobernar, de manera que no
solo acceda al tribunal, sino que en verdad sea escuchado por el juez y obtenga
respuesta a sus pretensiones. No es un pues una simple formalidad de accesibilidad,
sino una verdadera instancia donde el ser humano sea escuchado por el
detentador del poder de arbitrar la controversia, de manera seria, eficiente y eficaz.
El
derecho de acceso efectivo a la justicia, a partir de la consagración de nuevos
derechos económicos, sociales y la consecuente expansión del sistema jurídico,
lo convirtieron en un derecho bisagra,
como lo expone (De Sousa, 1998, 201) “un derecho cuya denegación acarrearía la
de todos los demás. Una vez despojados de mecanismos que hicieran imponer su
respeto, los nuevos derecho sociales y económicos pasarían a ser meras
declaraciones políticas, con contenido y función mistificadores”, con lo
cual se advierte su relevancia como mecanismo de protección de los
Derechos Humanos en identidad de categoría al derecho que pretende proteger o
restablecer, en este estadio se confirma la unicidad entre el derecho
sustancial y el procesal.
Fenómenos que han significado una eclosión de litigios imponiendo a las
sociedades posmodernas un doble reto: racionalizar el uso adecuado de un
recurso que cada día pareciere ser más escaso: la justicia; sin que ello
implique consecuencialmente generar más factores de exclusión para los
desposeídos y la clase medía, y a su vez sin que, como lo señala Lorenzeti, a
través de una garantía de acceso indiscriminado, se produzca una saturación de
los instrumentos jurídicos y un perjuicio social al final (Lorenzeti, p. 353).
Como se producen riqueza y bienes, pero una gran parte de la población
no puede gozar de ellas (Lorenzeti,330), se impone que los excluidos tengan
como herramienta legitima el recurrir al Derecho como mecanismo de inclusión
social, lo cual demuestra una ley sociológica incuestionable: a mayor
desigualdad, o de otro modo, a mayor exclusión, mayor recurrencia al derecho
para obtener, aunque parcial o defectuosamente, inclusión social a través del
sistema judicial, es decir, mayor demanda de intervención judicial y por tanto
incremento de la litigiosidad; el incremento de la demanda no es una patología,
aunque si es sintomática del desbarajuste social e institucional. Por eso desde
ahora anticipamos que las herramientas para controlar la descongestión se deben
encaminar a las causas de las controversias y no a la litigiosidad como
consecuencia del incumplimiento del contrato social.
Es por ello que nos parece importante, entre otras miradas, explorar las
teorías socioeconómicas que proponen un análisis contextual en el cual se
tengan a consideración los costos primarios, secundarios y terciarios que
causan las “fallas del mercado” como suele llamarse a los incumplimientos
contractuales o los accidentes que generan daños; para examinar políticas
públicas desde el legislativo, el ejecutivo y el poder judicial para disminuir
los accidentes o incumplimientos que generan daños en esos tres niveles, de
forma tal que se disminuya el efecto dominó que activan las controversias
sociales.
Si no se controlan las causas de las controversias jurídicas, no existe
país alguno con capacidad de implementar un sistema judicial que pueda
garantizar un acceso real y efectivo a todas las personas.
Pero cuidado, debemos tener ligera atención para no dejarnos engañar de
un falso lenguaje, o de los eufemismos que hacen creer que la mayor litigiosidad se encuentra
en las demandas temerarias, como se afirma en la exposición de motivos de la
reciente ley de arancel o peaje judicial, instituida como un factor económico
de exclusión del derecho, como si no fueren ya suficientes las actuales
barreras o factores de exclusión económicos, sociales y culturales que han
hecho que los marginados estén desde hace tiempo por fuera del “hotel cinco estrellas”, salvo como
usuarios periódicos del proceso penal y penitenciario.
El arancel judicial entonces se encarga ahora de excluir del derecho a
la clase media, pues ya se sabe que las clases de gran poder económico han
huido del sistema de justicia tradicional acudiendo a la transacción directa de
la controversias o a han pasado a la justicia privada que representan los
Tribunales de Arbitramento; para la clase media que declara renta, el
arancel judicial es una nueva barrera económica y una nueva y sutil forma de
exclusión.
Factores antropológicos y
sociológicos de exclusión:
Bien
diagnosticado lo ha dejado la sociología al evidenciar que son múltiples los
obstáculos para el acceso efectivo a la justicia por parte de las clases
populares (De Sousa, 202), clasificándolos en: económicos, sociales y
culturales; Lorenzeti los identifica
como económicos, organizativos y procesales.
Los estudios han establecido que la justicia civil y administrativa es
costosa para los ciudadanos en general pero revelan que es impensable para los
ciudadanos económicamente más débiles. (De Sousa, 203).
A
los más débiles, señores Jueces y Fiscales, es normal verlos agolpados a las
entradas de los palacios de justicia con colchones y refrigerios para su
familiar que ingresa esposado presto a recibir el peso de ley penal, pero no se
los ve normalmente como demandantes en causas por incumplimiento de contratos,
es obvio no tienen nada que transar y acaso si como inquilinos desahuciados que
nunca van al proceso, pues si no han pagado menos pueden pagar los honorarios
de un abogado y además tampoco serán escuchados, aun contando con abogados de
pobres.
Las barreras económicas también se encuentran en la conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad, es bien sabido que tienen un
costo toda vez que generalmente los centros de conciliación son dirigidos por
entidades de derecho privado. Son escasos los centros de conciliación para los
desposeídos, máxime ahora cuando los convocantes están sometidos a las tarifas
del centro de conciliación aunque el conciliador realice la audiencia por fuera
de las instalaciones del Centro, con lo
cual en la practica se elimina la posibilidad de realizar las audiencias por
fuera del dichos centros, una concesión más a los normalmente demandados, pues
ello aumenta el coste de ingreso al sistema judicial, toda vez que el valor de
las audiencias es notoriamente inferior a cuando el conciliador las realizaba
directamente en su oficina y luego las registraba ante el centro de
conciliación, de paso, se restringió el ejercicio profesional de los abogados
conciliadores.
Deberían existir más centros de conciliación gratuitos o mejor aún
jueces especializados en los mecanismos alternativos de solución de conflictos
que acerquen al ciudadano con sus jueces, con sus vecinos y a la vez de esa
manera dotar al juez del contacto necesario con su entorno de forma tal que se satisfaga la urgencia de dotarlos de conocimientos culturales,
sociológicos y económicos que les den claridad sobre sus propias opciones
personales sobre el significado político del cuerpo profesional al que
pertenecen (De Sousa, 211).
En
efecto, se re victimiza al ciudadano, por efecto del elevado costo del litigo,
pero como si fuera poco es triplemente victimizado con la lentitud de los
procesos, lo que además significa un costo que a veces resulta superior al daño
o valor del litigio en controversia.
Los obstáculos sociales y culturales son de lo más variado: la brecha
que existe entre el ciudadano y los servicios jurídicos, los ciudadanos de
menores ingresos de manera directamente proporcional desconocen sus derechos e
incluso aún teniendo alguna idea de su problema, desconocen como puede poner en
movimiento el sistema judicial y no pocas veces cuando advierten su posibilidad
de reclamo, la acción ha prescrito o caducado; pues el sistema también ha
venido paulatinamente reduciendo los términos de prescripción, como un
obstáculo más de acceso a la administración de justicia.
No es que propugnemos por términos imprescriptibles, sino que ello
debería estar acompañado de una eficiente tarea de pedagogía jurídica donde el
fenómeno extintivo del derecho sea un dejamiento consciente de la acción y no un
producto de la ignorancia.
La
desconfianza de los ciudadanos en el sistema judicial ( última medición de
opinión septiembre de 2013) llega al 70%, tiene como fuente, entre otras, las experiencias
desalentadoras, los estudios revelan que es grande la diferencia de calidad
entre los servicios de asistencia legal prestados a las clases de mayores
recursos (caso Colmenares) y los prestados a las clases de menores recursos
(los niños de Soacha), a los que se les excluye su verdadera categoría,
denominándolos falsos positivos, con lo cual se adormece el verdadero delito de
homicidio en persona protegida, se recurre pues también al lenguaje para
descategorizar a las víctimas.
Y quien lo creyera, pero es cierto, mientras más bajo es el estrato
socio-económico de la persona, es menos probable que se conozca a un abogado o
que se tengan amigos que le recomienden uno y “ menos probable que sepa dónde,
cómo y cuándo puede contactarlos” (De Sousa, 205). La exclusión o
discriminación en el acceso a la justica, tiene pues múltiples causas, lo que
significa que las soluciones tienen que ir más allá de concebir que las
barreras son solo las económicas.
El acceso a la administración de justicia, como lo puntualiza el
profesor Ghersi (2003) no solo se obstaculiza en el ingreso formal, sino desde
la eficacia de las formulas procesales, no pocas veces, de espaldas a las
realidades antropológicas y sociológicas, p. Ejemplo, exigiendo a la víctima o
acreedor la prueba diabólica de la culpa, victima ignorante o desposeída del
conocimiento de la ciencia o arte en la cual se le causó el daño. Es decir, si
logra entrar, se le exige que demuestre un factor que a veces no existe y que
por ende no puede ser fundamento de la responsabilidad civil; incrementado el
costo del litigio.
Con razón afirma el profesor de la escuela de Chicago (Calabresi, 1984):
un buen sistema de responsabilidad civil
se debe preocupar en prevenir antes que reparar… y agrega que un sistema de
responsabilidad civil fundada en la culpa resulta excesivamente costoso para el
sistema judicial (286), a lo cual agrega Lorenzeti (p.340) La responsabilidad civil basada en la imputación culposa se asemeja a
un edificio de puertas difíciles de abrir: sólo quien demuestre la culpa puede
obtener reparación. De este modo hay un importante costo de acceso: se necesita
tener un buen abogado, pruebas, y enfrentarse con daños que involucren
conductas susceptibles de un juicio de reproche.
Tenemos un sistema jurídico que no se preocupa por reducir el numero y
magnitud de los costos primarios, sino que se centra en estructurar un costoso
sistema de administración judicial de los daños, aumentando directamente los costos
secundarios y terciarios; sin que al final pueda trasladar adecuadamente el
daño.
Los obstáculos yacen también en el derecho sustancial, que se rehúsa en
el caso colombiano a su necesaria reforma muy a pesar de que casi todos los países
suramericanos han actualizado sus códigos civiles, razón por la cual nuestras
instituciones siguen orientadas por la ideas judeocristianas de la culpa y el
liberalismo individual, con toda la influencia que ello significa en la
construcción de la dogmática jurídica, que hoy por hoy resulta
descontextualizada de las realidades antropológicas y sociológicas
contemporáneas que generan las controversias que debe resolver el juez con
herramientas de un pasado bien lejano y superado.
En palabras de Ghersi,… En la
actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro, inadecuado para la
sociedad moderna del consumo; su resultado está a la vista: procesos que duran
años, sentencias que se distorsionan por el paso del tiempo (p.51).
Reiteramos, esto es aprovechado por los que dominan el sistema, pues
ellos, por sus calidades o bien por sus influencias, no necesitan de esta
justicia (Ghersi, 51), y en otros casos logran que las controversias que
generan sus negocios sean llevados de una justicia gratuita para las víctimas a
una costosa, tortuosa y con herramientas dogmáticas desuetas para escudriñar
sus aparatos empresariales exponencialmente dañosos, jurisdicciones sin
herramientas adjetivas y sustantivas para develar y sancionar su calculo de
costo beneficio alrededor del daño, así ocurrió en Colombia, por ejemplo con la
reciente expedición del Código General del Proceso donde las multinacionales
del negocio de la salud (EPS), lograron que las controversias de la seguridad
social en salud fueran sacadas de su juez natural, para llevarlas a la
jurisdicción civil donde todavía reina el imaginario de la libertad individual
y donde se cree que los usuarios del sistema de salud y las EPS celebran
contratos entre iguales, coincidiendo con la implementación del arancel
judicial en el proceso civil, peaje que no existe en la jurisdicción laboral;
¡extraña coincidencia!
El doble discurso del legislador es evidente cuando inicia la ley diciendo
que la administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a
cargo del Estado, y a renglón seguido se viene la andanada de excepciones,
incluyendo claro está el arancel judicial que no es más que una herramienta
tributarista o fiscal.
Veamos:
se afirma en la exposición de motivos, no en una sino en varias ocasiones, argumentos
economistas y fiscales que la medida busca compensar el desgaste del aparato
judicial, como si ello en sí fuera un percance, desconociendo que la solución
de las controversias reditúa valores axiológicos de mayor valor por vía de la
convivencia social que promueve el proceso judicial, se agrega que el arancel
se traslada como costa a favor del litigante vencedor, que controla la elusión
y la evasión del arancel; pues con el establecido en la L. 1394 de 2010, en el
año 2011 se recaudó la exigua suma de nueve mil millones de pesos, cifra ostensiblemente
lejana a lo esperado para ellos, menos del 5%; se explica además que con el
peaje de entrada se libera a la Administración de Justicia de la carga
operativa adicional de supervisar y controlar el pago del arancel posterior a
la emisión de la sentencia, pues el pago se exige al momento de presentar la
demanda.
Ninguna medida se establece para reducir en numero o magnitud el foco de
la controversia - las fallas del mercado- , en nada se promueve la
descongestión, por el contrario se incentiva la causación del daño antes que la
prevención.
Multifactores de
congestión:
Las
causas, ya lo hemos dicho, de la congestión judicial esta en las realidades antropológicas
y sociologías que hacen que el sistema falle, o en palabras de (Ghersi, 64) en
el “ El litigio como conflicto
irresuelto de poderes”.
El
engañoso lenguaje que el ejecutivo usó en la exposición de motivos, y la
complacencia del legislador, nos dicen que es preocupante la congestión de los
despachos judiciales, por lo cual es necesario establecer un arancel judicial
que supere las limitantes del existente, garantizando el recaudo y aumentándolo,
es decir, de allí se advierte que la verdadera motivación es tributarista y no
la de atacar el problema de congestión, salvo que lo logran por el efecto
disuasivo que tiene la norma, pero cuidado, la disuasión no va dirigida a las
causas de las controversias, sino al ejercicio del derecho, vamos mal.
Dijeron
los ponentes:
La difícil situación por la que
atraviesa la Administración de Justicia es, en la actualidad, uno de los temas
de mayor trascendencia para el País. La preocupante congestión de los despachos
judiciales, así como la lentitud en la solución de las diferentes controversias
que se someten a la decisión de la Administración de Justicia, constituyen los
principales problemas de la rama judicial.
En
algo acertaron, Colombia tiene la séptima justicia más lenta del mundo; la
solución la ubicaron en que menos ciudadanos se suban entonces al tren de la
justicia y así aligerarla, aunque con ello estén engrosando las filas de
víctimas sin derecho a obtener verdad, justicia y reparación.
Ahora bien, siendo cierto que el mayor numero de procesos civiles
corresponde a procesos ejecutivos (el 73%), entonces cuál es la verdadera razón
para extender el arancel a todos los procesos civiles y contencioso
administrativos?
Si
el peaje busca disuadir demandas temerarias, ¿por qué no se hacen evidentes las
supuestas estadísticas de fracaso de las demandas?, evidentemente las cifras
demuestran todo lo contrario.
Veamos
cual puede ser el papel del arancel judicial como incentivo de patologías
sociales, o en otras palabras, de controversias sociales y derechos
insatisfechos:
Si el arancel lo tiene que pagar el demandante quién por lo general es
víctima o acreedor, el arancel golpea su derecho y no al demandado, en
consecuencia el peaje judicial incentiva es el incumplimiento de los contratos
y/o el desconocimiento del deber general de prudencia.
No
siendo pocos los instrumentos disuasivos del litigio, que no de las patologías
que lo generan, la decisión judicial pierde poder disuasivo sobre las “fallas
del mercado” o accidentes, así lo plantea Lorenzeti (p.335):
1.
Si la tasa de interés que reconoce la justicia en conflictos
patrimoniales es inferior a la del mercado, (nuestro derecho civil sigue
establecimiento como intereses moratorios civiles el 0.5% mensual, mientras el
interés comercial moratorio oscila entre el 1.5 y 2.5 mensual).
2.
Si los honorarios o la tasa de justicia son más elevados, aumentan los
costos de transacción y habrá menos juicios.
3.
Una jurisprudencia inestable con reglas que encierran muchas excepciones
lleva a intentar el juicio como una “apuesta” para entrar una excepción, y aumentan
los, litigios innecesarios.
4.
Los costos que tiene el reclamante para litigar pueden ser disminuidos
sensiblemente al organizar de distinta manera los intereses, admitiendo las
acciones de clase y los efectos expansivos de la cosa juzgada.
5.
No se establece una relación coherente entre las reglas de Derecho
Sustantivo y las del proceso, de manera que cumplan la misma función económica.
Estadísticamente los actores suelen tener la razón y por
ello se instauran progresivamente inversiones de la carga probatoria en casos
en que la regla de experiencia es asumida por el legislador o el juez. La regla
indubio pro damnato en la
responsabilidad civil cumple esa función. No es acertado entonces afirmar que
el arancel judicial, -tal cual se explicita en la exposición de motivos-, como
peaje al inicio del proceso funcionando como una especie de control frente a
demandas temerarias.
El litigio se desincentiva legítimamente si la decisión judicial no es
una mera expectativa, si restablece de manera integral a la víctima, si es
sancionatoria de conducta patológicas y finalmente si llega a tiempo: una
justicia con esas características disuade a los potenciales victimarios y
causado el daño invita a la conciliación de la controversia.
Adicionalmente conviene pensar en serio en las sanciones civiles o los punitive damages como instrumento de
regulación de conducta social, procurando disuadir la causación de daños
dolosos o gravemente culposos, como es típico caso de las culpas lucrativas. En
Francia por ejemplo, se ha incluido la
institución en el anteproyecto de reforma al Código Civil Francés:
Art. 1371: El
autor de una culpa manifiestamente deliberada, especialmente de una culpa
lucrativa, puede ser condenado, a más de a daños y perjuicios
compensatorios, a daños y perjuicios punitivos, con facultad para el
juez de beneficiar parcialmente al Tesoro Público. La decisión del juez de
otorgar daños y perjuicios debe ser especialmente motivada y su
cuantía desglosada de los demás daños y perjuicios concedidos a la víctima.
Los daños y perjuicios punitivos no son asegurables.
De
ahí que al coste del accidente doloso o gravemente culposo haya que sumarle el plus de la sanción para que el cálculo
económico racional del empresario se desquicie y sea, en todos los casos, más
económico evitar que dañar. No es un secreto que una insignificante multa, que
resulta ser más costosa imponerla que pagarla, se considera como un premio al
infractor antes que una sanción, convirtiéndose colateralmente en un incentivo
a la falta que inicialmente se pretendía recriminar. Es esa la realidad de
análisis de costo beneficio que realiza el victimario (por lo general los conglomerados
económicos). (Buitrago, 299).
Aún
más, no podemos estar de acuerdo en que la carta de presentación que motiva una
actitud conciliadora en las partes, sean las falencias del sistema judicial
cuando se advierte que es mejor un mal arreglo que un buen pleito, para pedirle
a la víctima que tome a consideración “la larga duración del proceso” y “ la
dificultad de probar en no pocas ocasiones” y no su seriedad y
eficacia.
Como lo plantea Humberto Sierra Porto, cuando en una entrevista periodística
el 18 de octubre de 2008 (El Tiempo) responde
a la declaración que Luis Carlos Sarmiento entregó a EL TIEMPO, y la queja del
ministro Fabio Valencia, sobre la prolongada duración de los procesos. "Aquí sí hay justicia; lo que falta es administración
pública"
En concurrencia con los
anteriores fenómenos empresariales o estructurales dentro del entramado
antropológico, sociológico y económico, “La
ineficiencia del Estado, la inoperancia de sus organismos que terminan siendo
un problema judicial. La justicia en Colombia está resolviendo, de ordinario,
problemas que le corresponde resolver a la Rama Ejecutiva, a sectores propios
de la administración pública”. (Sierra, 2008).
También
afirma:
Todos,
problemas de administración pública, problemas con los sectores públicos y
privados que violan derechos. Los
empresarios, por regla general, han hecho gala de una importante
responsabilidad frente a sus obligaciones en materia de cumplimiento de
derechos, pero se está presentando un incremento de tutelas contra
particulares que expresan que el nivel de compromiso social está cediendo.
…
Para hablar de
una reforma a la Justicia hay que pasar por reformar la administración pública,
hacerla eficiente.
¿De qué tipo de reformas habla
usted?
Con un
promedio tan alto, cercano al medio millón de tutelas al año, que, ciertamente,
provocan congestión, hay que buscar soluciones efectivas en los sectores de la
administración y del Gobierno que provocan las tutelas. Las EPS y las IPS tienen que prestar bien la salud; tiene que funcionar
la Superintendencia de Salud, que hoy es prácticamente inexistente. Hay que
pagar las pensiones oportunamente. Hay que solucionar los problemas con el
sector financiero, tarjetas de crédito, telefonía móvil y servicios públicos
para evitar esta explosión de tutelas. La
ineficiencia del Estado, la inoperancia de sus organismos terminan siendo un
problema judicial. La justicia en Colombia está resolviendo, de ordinario,
problemas que le corresponde resolver a la Rama Ejecutiva, a sectores propios
de la administración pública.
La congestión
se ocasiona y debe ser resuelta con reformas en la Rama Judicial y en otros
sectores del Estado. También la defensa judicial del Estado. Hablamos de
demandas por más de 70 billones de pesos.
¿Demandas que el Estado casi
siempre pierde?
El sector
central del Estado está perdiendo cerca del 80 por ciento de los procesos
judiciales. Y ese es un problema de la Justicia que requiere ser resuelto en el
Ejecutivo: el Gobierno tiene que establecer un sistema eficiente de protección
de los intereses del Estado y dejar de cometer tantos errores que le están costando
miles de millones de pesos. (Sierra Porto, 2008).
El
daño, el conflicto social, se entiende como una expresión del sistema de prevención
o conflictos irresueltos de poderes, donde el Estado no solo es el árbitro
entre el poder económico y los consumidores y trabajadores (Ghersi, 64), sino
actor determinante de generación de daños antijurídicos que engrosan las colas
de los tribunales.
Conclusiones:
Urge
un redimensionamiento del derecho, de tal manera que no sólo se garantice el
acceso a la administración, también que se logren y resuelvan las necesidades
de inequidad y justicia social, para ello se necesario eliminar y modular las
barreras, no sólo las económicas, también las culturales, sociales e
institucionales.
En
dicho sentido, el horizonte de replanteamiento debe atender a:
1.
Una verdadera política de descongestión judicial, la cual se consigue
controlando las causas del litigio y no restringiendo el acceso a la
administración de justicia.
2.
La mayor litigiosidad no se encuentra en las demandas temerarias.
3.
El arancel judicial tiene como verdadera finalidad excluir del derecho a
las personas de manera injustificada.
4.
Requerimos de un sistema jurídico que se preocupe por reducir el numero
y magnitud de los costos primarios, para disminuir de manera directamente
proporcional los costos secundarios y terciarios. Entendiendo como costes
terciarios los necesarios para administrar la solución de la controversias, es
decir, la administración de justicia.
5.
Urge una reformulación de las herramientas de derecho sustancial, como
el código civil, garantizando un debate democrático que ceda la voz a las
víctimas para reformular la culpa como fundamento del deber indemnizatorio.
6.
El Derecho Civil debe reformular las funciones de la responsabilidad
civil, admitiendo que en algunos casos debe regular conducta social, con lo
cual se disuade a los victimarios.
7.
Adicionalmente conviene pensar en serio en las sanciones civiles o los punitive damages como instrumentos de
regulación de la conducta social, procurando disuadir la causación de daños
dolosos o gravemente culposos, como es el típico caso de las culpas lucrativas.
Finalmente, el operador
jurídico debe valorar de manera eficaz las nuevas herramientas que le otorgan
la antropología y la sociología para encontrar soluciones justas a las
controversias que se someten a su decisión, en dicho sentido, verdadero avance
constituye el principio de la carga dinámica de la prueba que puede convertirse
en elemento dinamizador del derecho, solo si, el operador jurídico la nutre de
energía vital.
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QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Vías de hecho. Acción de tutela contra
providencias, Bogotá: Universidad
del Rosario, 2007.
Magister en Derecho, programa en Responsabilidad
Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado
de Colombia Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad
Externado de Colombia. Abogado litigante. Docente invitado a las
especializaciones de las Universidades San Buenaventura de Cali y la Corporación
Universitaria del Caribe “CECAR”, Profesor
Universidad Libres Seccional Pereira, Sincelejo, Conjuez Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda y de la
Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira, autor
del libro El daño punitivo en la
responsabilidad civil, Pereira, 2007.
“ El análisis económico no se ha limitado a
subrayar el costo social o el mal que representan los daños en sí mismos
considerados. CALABRESI (1969), en su
conocido libro Los costes de los
accidentes, observó que a cada daño se encuentran vinculados tres tipos de
costes, que deberían poder ser influidos por el Derecho de la responsabilidad
civil. Estos tres tipos de costes suelen ser usualmente denominados
primarios, secundarios y terciarios. Por costes primarios, explican H. B.
SCHÄFER y C. OTT (5) hay que entender el valor – medido en la utilidad perdida
– de todos los daños causados a la víctima de un perjuicio (6). Si se piensa,
dicen los autores citados, en la lesión sufrida por un trabajador en un
accidente laboral, entre los costes primarios hay que situar el trabajo no
realizado, la asistencia médica y los dolores padecidos, pero también el hecho
de que el trabajador tenga que renunciar a sus vacaciones, que es disfrute
perdido y, asimismo, los costes ocasionados a terceros (por ejemplo, los
miembros de su familia que no se puedan desatender del lesionado durante algún
tiempo). Desde el punto de vista económico, los costes no son sólo gastos, sino
utilidades pérdidas y ello tanto en sentido material como inmaterial. Los
costes secundarios son, inicialmente, los costes de prevención, entre los
cuales hay que computar todos los dispendios realizados en prevención de la
existencia de los daños y para evitarlos, como pueden ser las instalaciones de
servicios contra incendios en empresas de cualquier tipo (piénsese en
establecimientos hoteleros, de exhibición cinematográfica, etc.), o los gastos
realizados para prevenir accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
Entre los costes secundarios hay que situar también, sobre todo silo que se
mide es el daño social, la mala asignación de recursos y la pérdida de
bienestar social, la mayor o menor dispersión del riesgo. En efecto, como
señala H. B. SCHÄFER y C. OTT en un supuesto en que los daños primarios sean de
un millón de pesetas, el daño social o el coste social no es le mismo cuando
toda la cuantía de la indemnización se asigna a una sola persona que cuando se
distribuye entre un número elevado de ellas. Si el citado daño se pudiera
dispersar y distribuir entre cien mil personas, es evidente que cada una de
ellas lo sufrirán en una cuantía de sólo diez pesetas.
El efecto de
dispersión del riesgo se consigue de dos maneras: a través de los seguros, en
la medida en que el daño se pagado por la totalidad de los asegurados y en este
sentido se dice que un seguro es socialmente útil cuando todos los miembros de
una comunidad en riesgo, con conocimiento completo de los riesgos, están
dispuestos a soportar los pagos necesarios para hacer frente a un daño futuro,
no cierto sino sólo probable y cuyo importe es como mínimo igual al daño
esperado más costes de tal seguro; o a través de la inserción en el precio de
un producto de los costes de prevención que el fabricante ha soportado, de
manera que, económicamente, la responsabilidad del fabricante en un seguro para
el comprador en el que éste paga las primas al pagar el precio del producto,
que sería sin duda más bajo si no se computaran en él los costes que acarrea la
responsabilidad.
