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martes, 27 de febrero de 2007

MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE INICIA EL COMPUTO DE LA CADUCIDAD EN RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD- RECURSO

Señores
Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda
M. P. Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán
Ciudad


Radicación: 66001-23-31-003-2007-00025-00.
Proceso: Reparación Directa.
Accionantes: José Aviece Pino Mosquera y Otros.
Accionados: Fiscalía General de la Nación y Otra.
Asunto: Recurso de Apelación Contra Auto que Rechaza por Supuesta “Caducidad de la Acción”.


En mi calidad de ciudadano defensor de los accionantes, muy comedidamente, me permito interponer y sustentar recurso de apelación contra el auto rechazó de plano nuestra demanda, solicitando su revocatoria en segunda instancia a cargo del H. Consejo de Estado, Sección Tercera y que en consecuencia se admita la misma por no haber operado el fenómeno de la caducidad.

EL PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico planteado por la providencia recurrida estriba en establecer, no el término de caducidad de la acción de reparación directa, y ni siquiera a partir de cuando empieza a contarse – en tratándose de responsabilidad por falla de la administración de justicia – específicamente – por privación injusta de la libertad, sino el desconocimiento del precedente jurisprudencial trazado por el H. Consejo de Estado, que ha determinado que dicho computo empieza a contar a partir del momento en que queda ejecutoriada con efecto de cosa juzgada la providencia que concede la liberta y no la fecha de la libertad, como lo ha determinado el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda – sin salvamentos de voto – sin explicar las razones por las cuales desconoce o se aparta del precedente jurisprudencial vertical que pasaremos a demostrar.

LA DECISIÓN DEL H. TRIBUNAL

Rechaza la demanda el a – quo razonando que:

Es importante precisar entonces, que los hechos que se incorporan como argumentos de la demanda son precisamente aquellos referentes al allanamiento realizado a los inmuebles propiedad de los directamente perjudicados, así como a la privación injusta y arbitraria de la liberta, según ellos, los cuales sucedieron a partir del día 6 de junio de 2004, cesando la presunta vulneración el día 17 de diciembre de la misma anualidad, por ser esta la fecha en la cual no solo los detenidos se enteraron de la preclusión de la investigación la cual se presentó a través de providencia judicial, sino que además fue en este mismo día en el que recuperaron su libertad como se desprende del plenario.

Corolario de lo anterior, se tiene que era a partir del día siguiente, esto es, del 18 de diciembre de 2004, que los demandantes contaban con el improrrogable término de dos (2) años para demandar en acción de Reparación Directa por las circunstancias descritas en el libelo introductoria, razón por la cual, fácil es concluir que tenían hasta el 18 de diciembre de 2006 para acudir ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que hicieron de manera extemporánea el día 31 de enero de 2007, cuando la acción se encontraba ya caducada.[1]

HECHOS RELEVANTES

Los actores fueron liberados el 17 de diciembre de 2004, mediante resolución calificatoria de la instrucción – es cierto – pero ella no quedo firme en el acto – por cierto ninguna providencia queda firme en el acto de la notificación mientras sea pasible de recursos – la providencia calificatoria fue apelada, lo cual difirió la ejecutoria de la providencia al pronunciamiento de la decisión de segunda instancia, lo cual ocurrió el 14 de julio de 2005.

Lo anterior se puede apreciar de las copias autenticas expedidas por el Juzgado Penal del Conocimiento, ante el silencio de la Fiscalía respecto de las solicitudes realizadas, y que obran en el proceso según aportación que hiciéramos el pasado 19 de febrero de 2007.

MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE INICIA EL COMPUTO EN RESPONSABILIDA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

El hecho que causa el daño, no es físico, es deontológico en la medida que no toda privación de la libertad genera responsabilidad estatal, pues solo emerge respecto de aquella que es injusta y dicha valoración no es material, sino jurídica; y resulta que la valoración jurídica se encuentra contenida en la providencia que ordena la libertad y dicha decisión solo queda en firme cuando contra ella no proceden recursos.

Aceptar la tesis del H. Tribunal nos llevaría a un estado de caos tal, que ello mismo demuestra su improcedencia, pues el ciudadano tendía que ejercer la acción de reparación directa, aun estando, pendientes los recursos reposición, de apelación o de casación, presentándose la posibilidad de que durante el transcurso del proceso contencioso la decisión que le concedía la libertad desaparezca del mundo jurídico, ya porque infortunadamente la revoquen o el funcionario de segunda instancia declare una nulidad que retraiga la acción penal a la etapa de investigación, situación anómala que demuestra que la tesis del a –quo no es acertada, pues en dicha circunstancia que pasaría con la acción contenciosa?

Recordemos que la categoría de daño antijurídico corresponde a una estructuración deontológica y no ontológica, por lo cual no siempre coinciden razonamientos físicos con los jurídicos, lo cual cobra mayor relevancia en tratándose de responsabilidad por privación injusta de la libertad, pues insistimos, no basta el simple hecho de la privación de la libertad, pues además, ella debe ser injusta y tal ponderación emerge no de la libertad, sino de la decisión judicial que, estando en firme, así lo declare.

Al efecto recogemos las palabras del profesor De Cupis al decir:

4. EL DAÑO ANTIJURÍDICO. – En cuanto hecho jurídico, el daño constituye, como se ha expresado, una especie de daño entendido simplemente como fenómeno de orden físico. El que no todos los fenómenos del orden físico obtengan relevancia jurídica, es un principio general válido también en lo concerniente al daño. El derecho elige los hechos que quiere investir de una calificación propia; cómo tenga lugar esta elección en la esfera de los daños, es lo que en este momento nos proponemos examinar…

… La antijuridicidad no es más que expresión del valor preferente reconocido por el derecho a un interés opuesto, por lo general tomando en cuenta la apreciación dominante en la conciencia social…[2]

Nuestra jurisprudencia así lo ha establecido, con categoría de precedente jurisprudencial vertical, sin que su teoría sea exótica o extraña, por el contrario esa es la línea trazada por la doctrina extranjera, veamos:

VIII. 3 d. j) Plazo de prescripción aplicable.

A los supuestos de error judicial resulta aplicable el plazo prescriptito bienal de la extracontractualidad, es decir, el art. 4037 del Código Civil (708).

El cómputo de dicho plazo comienza a contarse, en sede penal, a partir de la absolución o sobreseimiento de aquel que se viera perjudicado por la resolución, toda vez que antes de esa resolución la apariencia de la licitud del hecho dañoso impide que quede expedita la acción indemnizatoria (709).


En el proceso civil, excepción hecha del supuesto de medidas cautelares abusiva o ilegítimas, como la revisión de la cosa juzgada es prerrequisito indispensable para reclamar indemnización; allí también comenzará a correr el plazo prescriptito desde la revisión de la sentencia y su adquisición de firmeza.[3]

EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS

El artículo 331 del Código de Procedimiento Civil establece que “ las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueran procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos… ”.

En similar forma lo establece el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 al disponer que:

Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas sino se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión.


DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

Ya lo habíamos anunciado, el problema del auto recurrido, estriba en desconocer el precedente jurisprudencial establecido por el órgano de cierre de de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues dicho precedente es claro en establecer que en casos como el presente el término de caducidad se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que absuelve o precluye, no desde la fecha de la libertad.

Sobre el error judicial se ha dicho que se contara el término de caducidad a partir de la ejecutoria de las providencias judiciales, veamos:

3. La Sala considera pertinente reiterar que de todas maneras cuando se pretenda ejercer la acción de reparación directa como consecuencia del error jurisdiccional, ésta deberá instaurarse dentro del término de dos años de caducidad previsto en el inciso cuarto del artículo 136 del código Contencioso Administrativo, contado a partir de la ejecutoria de las providencias judiciales que agoten las instancias, sin hacer depender dicho plazo del resultado del recurso o de la acción de revisión, salvo que se afirme que el error se encuentra contenido en la providencia que desata dicho recurso o acción.[4]

Y reiterando la posición adoptada desde 1994, se afirmó:

El artículo 131 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Las providencias quedan ejecutoriadas y sin firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recurso o han vencido los términos sin haberse impuesto los recursos que fueron procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos...”

En auto de 2 de Junio de 1994 con ponencia del doctor JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ, Expediente No. 9357, se dijo que:

“El término de caducidad de la acción de reparación directa que puede caber en caso de falta del servicio judicial debe contarse a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso con tránsito de cosa juzgada”.

Además agregó que como se hacía referencia:

“a una relación de hechos sucesivos concatenados y que hacen parte de un todo como lo es un proceso penal. La actividad judicial que puede comprometer la responsabilidad del Estado comprende desde el auto de la detención preventiva dictado por el juez 67 de Instrucción Criminal de Bogotá.

Hasta la última providencia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en la cual se determina la responsabilidad de carácter penal que tenga o no el implicado”.

De la enunciación de las pruebas allegadas al presente proceso se desprende que la providencia proferida por el Tribunal Nacional fue notificada al defensor el 28 de marzo de 1996 y que de acuerdo con esto cobró ejecutoria el 2 de abril del mismo año. Sin embargo es de anotar que como no pudo ser notificada personalmente al procesado debió ser notificada por edicto el cual no aparece en esta actuación.

Por lo tanto le asiste razón al apelante cuando manifiesta que el término de caducidad para interponer la demanda de reparación directa se debe contar a partir del 2 de abril de 1996 y no desde el 29 de septiembre de 1995, como lo hizo el a-quo.[5]

No bastando lo anterior, el 2 de febrero de 1996 se había dicho:

Para la Sala no hay lugar a plantear cuestionamiento en relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de la libertad. En ese evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de ese término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia penal que declara la ocurrencia de uno cualquiera de los eventos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, a saber:

· Que el hecho no existió.
· Que el sindicado no lo cometió.
· Que la conducta no constituía hecho punible.

Solo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza.

El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como consecuencia de la decisión penal que así lo determine.[6]

En providencia del 7 de diciembre de 2004, se reitera el precedente jurisprudencial, afirmando:

4.2 Caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad:

La jurisprudencia tiene establecido que la contabilización del término de caducidad empieza a partir de la fecha en que adquiere firmeza la respectiva providencia penal absolutoria que declara la ocurrencia de uno de los supuestos previstos en el artículo 414 del CPP, pues

“[s]ólo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza.

El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como consecuencia de a decisión penal que así lo determine.”[7][6] (subrayas fuera de texto original)

En tales condiciones, en este caso la Sala confirmará la decisión, adoptada por el A Quo, de declarar no probada la excepción de caducidad, dado que el término de dos años se comenzó a contar desde el 26 de noviembre de 1993, cuando se ordenó devolver el proceso penal al juez de primera instancia en razón a que se trataba de una decisión no consultable, según lo dispuesto por la ley 81 de 1993, de manera que la demanda fue presentada en término (el 8 de febrero de 1995) antes de que operara el fenómeno de caducidad (25 de noviembre de 1995).[8]

Por lo expuesto, muy comedidamente, solicitamos a los H. Consejeros de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocar el auto recurrido y ordenar la admisión de la demanda.

Del H. Despacho;
JESÚS ALBERTO BUITRAGO DUQUE


[1] Folio 4 del auto que rechaza de plano la demanda.
[2] DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Barcelona, Bosch, 1996. P. 84 y 85
[3] TRIGO RPRESAS, Felix y LOPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la responsabilidad civil, T. IV, Buenos Aires, La Ley, 2005. p. 190
[4] Auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de agosto de 1997, expediente 13.258. M. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, publicado en Jurisprudencia y Doctrina, Legis, pags. 1605 y s.s., Tomo XXVI – No. 311, noviembre de 1997.
[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, 3 de diciembre de 1998, expediente 15418, C. P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
[6] Consejo de Estado, auto de febrero 2 de 1996, expediente 11.425, C. P. Dr. Daniel Suarez Hernandez, publicado en Jurisprudencia y Doctrina de Legis, p. 594

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, C. P.: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, siete (7) de diciembre de dos mil cuatro (2004), radicación número: 18001-23-31-000-1995-0491-01(14676), actor: Gustavo Sanz Robledo, demandado: Fiscalía General de la Nación; Ministerio de Justicia y del Derecho; Consejo Superior de la Judicatura; municipio de Florencia.