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sábado, 28 de febrero de 2009

DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓCIO O A LA SALUD

DAÑO CORPORAL, BIOLÓGICO, FISIOLÓGICO O A LA SALUD[1]

Por Jesús Alberto Buitrago Duque[2]

Resumen

Desde una perspectiva antropocéntrica y ontológica se presenta la existencia de un daño actualmente no indemnizado, el cual debe ser reparado de manera autónoma a los otros daños materiales e inmateriales (económico o extraeconómico), especialmente diferente del daño moral o a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia. Planteamos y sustentamos que el daño corporal, biológico, fisiológico o a la salud debe ser reconocido como un daño jurídico indemnizable con autonomía e independencia de otros rubros indemnizatorios (daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño a la vida de relación); abordando la problemática de la tasación de su reparación, proponiendo finalmente el recurso a la facultad del arbitrio judicial.

Palabras claves

Reparación integral, daños: materiales e inmateriales, daños económicos y extraeconómicos, daño moral, daño a la vida de relación, alteración de las condiciones de existencia, autonomía del daño corporal, biológico o a la salud; cuantías indemnizatorias, arbitrio judicial.

Abstract

From an anthropocentric perspective and presents the ontological existence of damage is not currently compensated, which should be serviced independently of the other tangible and intangible damages (financial or extra), notably different from life or damage or alteration of relationship the conditions of existence. Raise and sustain the injury, biological, physiological or health must be recognized as a compensable injury legal autonomy and independence of other types of compensation (damages, lost profits, damage, harm to the life of relationship); addressing problems of taxation of repair, ultimately proposing the use of judicial power.

Key words

Integral Repair damage: material and immaterial, and extra-economic damages, emotional harm, damage to the relationship of life, altered the conditions of existence of self injury, biological or health; amounts of compensation, judicial discretion.

Résumé

D'un point de vue anthropocentrique et présente l'existence ontologique de dommages ne sont pas indemnisés, ce qui devrait être assuré de façon indépendante des autres actifs corporels et incorporels des dommages-intérêts (financiers ou extra), notamment différents de la vie ou de dommage ou de la modification de la relation les conditions d'existence. Soulever et maintenir le préjudice, biologiques, physiologiques ou de la santé doit être reconnu comme un droit à indemnisation du préjudice de l'autonomie et l'indépendance d'autres types de compensation (dommages et intérêts, perte de profits, de dommages, les dommages à la vie de relation); traiter problèmes de la fiscalité de la réparation, en fin de compte de proposer l'utilisation du pouvoir judiciaire.

Mots clés:

Réparation intégrale des dommages: matériels et immatériels, et extra-économiques des dommages-intérêts, émotionnel, les dommages causés à la relation de la vie, de modifier les conditions de l'existence du préjudice de l'auto, biologique ou la santé, les montants de l'indemnisation, le pouvoir judiciaire discrétionnaire.

SUMARIO: 1. Concepto de daño, 2. Antecedente inadvertido en Colombia, 3. Perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, 4. Paseando (proyección) hacía un alinderamiento y autonomía de dos daños claramente autónomos: 4.1. Valor autónomo de la persona humana, 4.2. Naturaleza del derecho a la salud, 4.3. Tasación o cuantía, 4.4. Resplandores, 4.5. Propósito.

Problemática jurídica:

La pérdida de una función, de un órgano vital, la lesión a la salud o la generación de una enfermedad, por si misma, es decir independiente de que dicha lesión genere afectaciones de orden afectivo o a la vida de relación o pérdidas económicas (daño emergente o lucro cesante) o generar condenas por punitive damages (haber causado el daño con dolo o culpa grave) amerita una indemnización autónoma que compense o indemnice la pérdida del órgano, la función vital o la alteración de la integridad psicofísica?

En caso afirmativo qué método o mecanismo debe operar para tasar la indemnización?

1. CONCEPTO DE DAÑO:

No podemos abordar la descripción conceptual de un específico daño, sin tener como antecedente y guía el concepto genérico de daño y para ello volveremos sobre lo dicho al respecto en anterior trabajo[3]. Decía en aquella oportunidad:

Para establecer esos puntos de contacto y retroalimentación, retomaré las definiciones que en torno al daño ofrecen los profesores De Cupis y Juan Carlos Henao: “Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable ¨[4]. Asimismo “daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima”[5], partiendo del presupuesto de que para el profesor Henao el patrimonio está integrado por bienes materiales e inmateriales.

Si el “concepto de daño se presenta bajo este aspecto sumamente amplio, ya que de hecho, ninguna limitación ofrece el lenguaje ordinario en cuanto al número de lesiones o perjuicios a los que pueda aplicarse la denominación de ¨daños¨”[6], la discusión se centra en establecer cuáles daños ontológicamente considerados adquieren la calidad de daño antijurídico o con relevancia para el derecho. Establecido cuál daño tiene consecuencias indemnizatorias, nace el concepto de demarcación de la conducta humana, en la medida que todo daño que permanezca sin trascendencia jurídica será admitido como lícito. Es más, se autoriza su perpetración y , contrario sensu, los demás, por generar a cargo del autor una consecuencia indemnizatoria, están prohibidos. “El derecho elije los hechos que quiere investir de una calificación propia … La antijuricidad no es más que expresión del valor preferente reconocido por el derecho a un interés opuesto, por lo general tomando en cuenta la apreciación dominante en la conciencia social ”.[7]

En este punto deseo retomar algunos planteamientos realizados por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-916 de 2002: el delito genera daños en dos espectros: “un daño público que se materializa en el desconocimiento de aquellas normas que han sido impuestas por el legislador para mantener las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la sociedad”. El otro espectro sería como sigue: “un daño privado en cuanto afecta el patrimonio de una o varias personas”.[8].

Esto nos brinda una perspectiva más amplia de los efectos del daño, con lo cual se transciende la visión egocéntrica e individualista que denunciamos y que debemos superar para comprender la verdadera entidad de los efectos de las conductas dañosas y en consecuencia de las reparaciones necesarias, según las afectaciones producidas. Es decir, la reparación no se debe limitar a la esfera del daño privado; para que la indemnización sea integral no debe perderse de vista esa afectación a la legalidad.

Llamo la atención sobre la evolución que ha sufrido el concepto de daño desde el giro egocéntrico o individualista hasta llegar al social.[9]. Valga recordar además, como lo hace la Corte en la misma providencia, que “la Carta Política no precisa cuáles daños deben ser reparados, ni la forma en que deben ser cuantificados, para que se entienda que ha habido una indemnización integral. Tampoco prohíbe que se indemnice cierto tipo de daños”.

Bajo esa amplia perspectiva, la sociedad está exigiendo que los juristas entren en contacto con las realidades antropológicas y sociológicas de forma tal que se garantice una conexión directa entre sus problemas y las soluciones que debe aportar el derecho; no podemos seguir teorizando en abstracto para un hombre y una sociedad que sólo existe en nuestras mentes, así se garantiza la pervivencia de la idea de un derecho sociológico.

Esta renovada concepción del papel que debe jugar el jurista tiene de antaño sus no pocos precursores, no somos pues novedosos, sólo difundimos lo ya dicho por otros, que no obstante nacieron y se formaron en el siglo pasado, tuvieron desde aquellas latitudes temporales, suficientes catalejos mentales para superar las barreras impuestas por la moral victoriana que impregnó los códigos decimonónicos, épocas para las cuales “se ha dicho, con razón, que la preocupación estaba centrada en el patrimonio y no en la persona”[10], afincados en un concepto castrato de patrimonio por reducirlo a la protección de los bienes económicos con los cuales se relacionaba el ser humano, por tanto la intervención del derecho civil se justificaba en la medida que la patología tuviera incidencias simplemente economicistas.

Al efecto dice el profesor Iturraspe:

Y aunque esa persona y esta otra sean la misma, no eran consideradas de igual manera.

Aquella era una visión empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora es una contemplación de la persona, diferente, mucho más enriquecida, ponderada, matizada.

La dimensión decimonónica limitaba al hombre al ponderar sólo su aptitud de producir riquezas; lo constreñía a su esfera económica ( de ahí la trascendencia dada al cuerpo y, dentro de él, a las extremidades, a los brazos y a las piernas), lo cual conducía a concluir en las incapacidades … obstáculo a las ganancias.

Y de a ahí a poner en tela de juicio, o mejor de sospecha, otros daños había un paso muy breve: se descreía de los daños incorporales o no somáticos, incluidos en éstos los perjuicios psíquicos, y también del llamado daño moral o precio del dolor, que importaba “materializar” los sentimientos.”[11]

Con todo, consideramos que podemos seguir utilizando el término “patrimonio” – ello no ha sido un error – el equívoco ha estado en considerar que el patrimonio del ser humano – sujeto de derecho – estaba representado sólo por bienes económicos – dejando por fuera todo aquello que no era material, defenestración ocurrida por la incapacidad del jurista de ejercitar una mirada holística respecto de la relación del hombre con el medio. El patrimonio del sujeto de derechos – la persona – está compuesto por bienes materiales o inmateriales o en palabras del profesor Ghersi[12] por bienes económicos y extraeconómicos.

Antes de retomar las reflexiones del profesor Henao[13], quiero repasar las lecciones sobre el concepto de patrimonio que nos ofrece un diccionario básico de términos jurídicos, el que citaré en extensión, para demostrar lo errática que resulta la sub-clasificación de daños en patrimoniales y extrapatrimoniales:

PATRIMONIO:

Conjunto de elementos activos y pasivo, económicamente evaluables, que integran una universalidad radicada en cierta persona.

Según la doctrina, el patrimonio constituye una unidad cuyo fundamento es el hecho de que todos los derechos subjetivos susceptibles de evaluación en dinero – sean ellos personales, reales, inmateriales o hereditarios- hacen relación a un mismo sujeto.



La doctrina moderna combate la identificación que en otros tiempos se hizo entre la universalidad del patrimonio y la personalidad, pues mientras ésta es indivisible aquélla puede partirse materialmente. Se afirma por varios autores que la unidad del patrimonio está dada por la destinación común de los derechos de naturaleza patrimonial a ciertos fines especiales.[14]


Consideramos que con retornar a los conceptos básicos, basta para diagnosticar que no es correcto seguir hablando de una categoría de daños extrapatrimoniales dando la idea de estar por fuera del patrimonio, por el contrario si la nueva condición que contempla el ser humano adquiere la categoría de daño resarcible, es precisamente por haber afectado su patrimonio, de lo contrario – si está por fuera de su patrimonio – no adquiere la calidad de daño jurídico reparable.

Es por ello que con acierto que el profesor Henao prefiere realizar la división a partir de las nociones de perjuicios materiales y daños inmateriales al afirmar categóricamente, que:

Hechas las anotaciones anteriores, se estima oportuno aclarar que en este escrito se considera, de todas formas, que la clasificación de perjuicio patrimonial y extrapatrimonial carece de sentido. En efecto, es imposible concebir un daño que afecte un bien que se encuentre fuera del patrimonio, es decir, que sea “extrapatrimonial”. Si patrimonio es el “conjunto de bienes y de obligaciones de una persona”, y si bien es, al decir de los mismos autores “todo derecho subjetivo patrimonial”, los daños solo pueden afectar el patrimonio.[15]

Y agrega con su sorprendente lucidez que fue el advenimiento del daño moral y otros rubros inmateriales lo que impuso a los juristas la terminología de daños extrapatrimoniales incididos por la tradicional concepción de reparación económica lo que los llevó a clasificarlos en un estanco diferente, por creer que se encontraban por fuera del patrimonio, que era lo que impedía que se aceptará su reparabilidad jurídica, idea superada en el fondo, pero no en la forma; por lo cual aconseja:

Es así como se propone borrar del lenguaje doctrinario y jurisprudencial la clasificación entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales, y conservar la misma idea, enunciada de manera diferente: daños materiales y daños no materiales, o si se quiere, daños materiales y daños inmateriales. Sólo de esta forma se garantiza que uno de los extremos de la clasificación tradicional, la de daños patrimoniales, no exprese la totalidad de los rubros del daño.[16]

Dicho lo anterior, no existen daños extrapatrimoniales, ello es contradictorio en sí mismo; todos son patrimoniales, ya sean materiales o inmateriales, o si se quiere económicos y extraeconómicos, pero no extrapatrimoniales.

Queremos poner de presente, como lo hiciéramos anteriormente que: Nuestro legislador optó por una cláusula abierta que permite que dicha consideración y valoración sea realizada por el poder judicial siguiendo los lineamientos básicos, sin olvidar que debe existir una indemnización integral. De manera expresa no se prohíbe la indemnización de ningún daño. Nos parece que el legislador se inclinó por la tesis de equiparación del daño ontológico como categoría indemnizable. No otra conclusión puede extraerse del contenido del artículo 16 de la ley 446 de 1998, que dispone lo siguiente: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Cuando dispone que la reparación sea integral se está oponiendo lógicamente a la reparación parcial, nos conduce directamente a un concepto holista del patrimonio de las personas. De tal modo que ningún daño puede dejar de ser indemnizado e incluso como factor amplificador se ordena recurrir a la equidad como factor de tasación del daño. La cláusula abierta permite concluir que el legislador renunció a definir o calificar el daño, difiriendo dicha valoración a los jueces, según las realidades sociológicas y antropológicas que prevalezcan al momento de generarse la responsabilidad. Pero el contenido y valoración fueron establecidos por la ley de manera integral y para su valoración se puede recurrir a la equidad respetando criterios técnicos actuariales.[17]

Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico no limita el derecho indemnizatorio a los rubros de daño emergente y lucro cesante; por el contrario dicho abanico se ha ido ampliando a la verdadera identidad ontológica de las consecuencias del daño en el patrimonio de la víctima, por vía del reconocimiento judicial de nuevos daños, sin que la labor de construcción se haya concluido, pues pese a haberse reconocido ya de manera pacífica la reparabilidad de los llamados daños morales y del daño a la vida de relación, ella no ha concluido; pues vemos como en la actualidad se sigue dejando a las víctimas con parte del daño al no reconocerse su reparabilidad de manera expresa o tácita, como evidentemente ocurre con el daño corporal, biológico, fisiológico o a la salud.

Aquí retomamos las enriquecedoras paginas de novísima jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda. que reconoce y llama la atención sobre la misión sociológica y renovadora que compete a los jueces, entre otras por el carácter general y abstracto del derecho de daños, lo que exige que el operador jurídico siempre ausculte el caldo sociológico que pide su intervención, a través del reconocimiento de nuevos daños resarcibles en procura de cumplir con el mandato de reparación integral a que tienen derecho las víctimas, pronunciamiento en el cual define y caracteriza el daño a la vida de relación – lo cual ya es importante – no bastándose con ello, pues de paso deja sentada la autonomía y diferencia con el daño biológico o a la salud, veamos:

Adicionalmente, ha de notarse que el carácter general de las disposiciones relacionadas con el derecho de daños le concede al juzgador la posibilidad de reconocer, desde luego, en forma prudente y razonada, nuevas clases de perjuicios resarcibles, encaminados a desarrollar el mentado principio de reparación integral y a salvaguardar los derechos de las víctimas, como ahincadamente lo impone el derecho contemporáneo; por tanto, con independencia de los cuestionamientos o polémicas de que pueda ser objeto el daño a la vida de relación en el país donde tuvo origen, muchas de ellas motivadas por el diverso tratamiento que se ofrece a los perjuicios patrimoniales y a los extrapatrimoniales, o por el surgimiento de novedosas categorías, tales como el daño biológico, el daño a la salud y el daño existencial, entre otros, lo cierto es que esta figura - el daño a la vida de relación - acompasa con los fines que en este campo persigue el sistema positivo colombiano, a la par que encaja dentro de una evolución institucional propia y auténtica, por lo que sigue mostrando considerable utilidad a fin de extender y profundizar las garantías efectivas con que cuentan las personas que acuden a la administración de justicia.

Por último, en el marco de la labor unificadora de la jurisprudencia que le ha sido atribuida a la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con los artículos 234 y 235 de la Constitución Política y 365 del Código de Procedimiento Civil, es preciso manifestar que el reconocimiento por parte de la Sala de la noción que se viene comentando, ha de ser apreciado como un eslabón dentro del proceso de transformación de las instituciones jurídicas de una sociedad, que en esta ocasión, tras capitalizar las diversas experiencias acopiadas, viene a determinar la recepción de algunos conceptos existentes encaminados a formular un planteamiento que atienda las necesidades de la época y las circunstancias propias del país, claro está, bajo el entendimiento consistente en que su aplicación práctica, los pronunciamientos judiciales que en lo sucesivo se profieran y los cambios de una comunidad en desarrollo ameritarán que esta Corporación, como Corte de Casación, se encargue de elaborar e implementar los ajustes, las modificaciones y las adecuaciones que permitan que esta institución adquiera solidez y estabilidad, pues, como lo pregona uno de los autores citados, “… en todas las experiencias consideradas puede encontrarse esa característica común, de donde la temática del daño a la persona se caracteriza por ser un ‘derecho jurisprudencial’, aún si en determinadas fases de su evolución, para lograr una respuesta más completa, se precisó de la intervención del legislador” (Comandé Giovanni, Resarcimiento del daño a la persona y respuestas institucionales - La perspectiva europea, Bogotá, 2006, pag. 101, se subraya).[18]

En las siguientes líneas dejamos sentada nuestra propuesta de autonomía e independencia del daño corporal o biológico o en palabras de un sector de la doctrina italiana daño a la integridad psicofísica o la salud.

2. ANTECEDENTE INADVERTIDO EN COLOMBIA:

Aunque se pueda afirmar que el daño corporal no ha sido reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, tal afirmación no es del todo acertada por lo que pasaremos a explicar. La Jurisprudencia Contenciosa Administrativa por vía del reconocimiento del daño fisiológico, según la cual a partir del año de 1992 aceptó la posibilidad de este nuevo tipo incluyéndolo como perjuicio moral al reconocer 1.800 gr., de oro, excediendo notablemente el límite máximo de 1000 por concepto de daño moral que impera para dicha época en la práctica jurisprudencial para el daño moral, pero ante la evidencia de la magnitud y modalidad del daño dejaban advertir que el Consejo de Estado se condolía de las víctimas que al perder un órgano o función vital, entendía que el daño no sólo era moral, pues la pérdida o mutilación del cuerpo cuando afectaban los proyectos de vida del damnificado o más precisamente hacían desagradable su existencia, reconociendo una nueva categoría de daño, el que fue denominado “ daño fisiológico”.

En 1993 volvieron a utilizar el concepto “perjuicios fisiológicos” como sinónimo de “daño a la vida de relación”, compensando la pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producían rendimiento patrimonial, hacían agradable la existencia.

Fueron varios los avances y retrocesos en la misma época a tal punto que en alguna decisión se afirmó que se reconocía el daño fisiológico para permitir a la víctima asumir los costos de una persona que lo acompañara para suplir sus necesidades básicas y atenciones e incluso para readecuar su hábitat a sus nuevas condiciones o limitaciones fisiológicas producidas por el hecho dañoso, advirtiéndose una clara confusión conceptual al refundir en el nuevo daño indemnizable aspectos claramente clasificables bajo el rubro de daños emergentes futuros.

Para 1997 se clarificó la posición y conceptualización del perjuicio, concretando que no se trataba de indemnizar la tristeza y el dolor y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para ella siguen por causa de la lesión, sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral, por la totalidad de los intereses humanos jurídicamente tutelados que resultan comprometidos por la conducta dañina, dentro de los cuales, ocupa lugar principal la mengua en las posibilidades de realizar actividades, que la víctima bien podría haber realizado o realizar de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad personal[19], se indemniza a la persona que quede privada de la alegría de vivir en igualdad de oportunidades con sus semejantes.

Pero la estructuración e identificación autónoma del perjuicio fisiológico no se había logrado y como lo denunciara el profesor Juan Carlos Henao, sin prever, que vendrían cambios que a pesar de significar un avance, tampoco lograrían consolidar una teoría adecuada y decantada, situación que advendría por considerar de manera ambivalente al daño fisiológico como sinónimo de daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia.

Para esa época la desfiguración o el daño del órgano del ser humano, daño en si mismo, no era reconocido como fisiológico, pues se exigía que alterara la vida de relación, es decir, para que se pudiera reconocer el daño fisiológico era necesario que se concretara una alteración externa de los proyectos de vida del damnificado, pero eso sí, tenía que reunir esas dos condiciones, a saber:

a. Pérdida de un órgano o función vital, y
b. Que dicha pérdida le alterara la vida de relación con el mundo exterior.

Dicha estructuración, a pesar de ser un avance, constituía al mismo tiempo una victoria parcial, pues la exigencia de esos dos elementos – autónomos ontológicamente – impedían que las alteraciones de la vida de relación que no provinieran de una lesión personal o pérdida anatómica o funcional no fueran indemnizadas, e igual, sucedía con el caso contrario, al punto de haberse negado la indemnización del daño “fisiológico” por la pérdida de un testículo con el argumento de no alterar el proyecto de vida del lesionado o no indemnizar a la esposa del cuadrapléjico por no haber perdido ella la función u órgano a pesar de modificarse claramente su vida de relación, ya no era sólo esposa, además, enfermera destinada al pequeño mundo de su casa y los tratamientos terapéuticos en extremo rigurosos de su esposo o compañero.

A pesar de lo dicho, el reconocimiento del daño fisiológico constituye un antecedente sociológico que acepta que la alteración o mutación del cuerpo, la salud o estructura biológica del ser humano, es fuente de otro daño indemnizable.

Pero un caso que llama especial atención fue resuelto por el Consejo de Estado Colombiano en el año 2000, precisamente por reclamarse la indemnización por la pérdida de un ojo que ya no tenía visión – claro daño corporal – ; se trató del caso Sánchez Marín Vs. ISS[20], en el que los Consejeros de Estado aunque no reconocieron indemnización por la pérdida orgánica, no lo hicieron por considerar que no se debiera reparar dicho daño independiente de la pérdida de la visión – traducida en pérdida de capacidad laboral – daño moral y daño a la vida de relación, sino porque el empleador ya había indemnizado al trabajador y que dentro de los conceptos había quedado incluida la pérdida anatómica del ojo, por lo cual el ISS no estaba obligado a reparar dicho daño por haberse extinguido la obligación, pese a ser responsable de dicho daño por inadecuada atención médica, procediendo la indemnización de los daños morales de los familiares del paciente, más no al lesionado que había transado con su empleador, pues el accidente ocurrió por culpa patronal, aunque la solución del Consejo de Estado no es muy clara respecto al afecto de la extinción de la obligación por tratarse de dos centros de imputación diferente – pérdida de la visión causada por el accidente de trabajo y perdida del globo ocular por deficiente atención médica – permitiendo que la transacción del empleador beneficiara al causante de otro daño, lo importante para este escrito es que el Consejo de Estado da a entender que al trabajador se le indemnizó la pérdida del ojo.

El caso puede resumirse en que un trabajador sufrió un accidente de trabajo que le causó la pérdida de la visión y la pérdida del órgano físico o pérdida anatómica tuvo su causa directa en la irregular atención médica brindada por el ISS al no haber atendido al paciente un especialista, quedando probado que si al paciente se le hubieran extraído a tiempo las esquirlas alojadas en el ojo, no habría perdido anatómicamente todo el cuerpo del órgano, pudiendo conservar la esclerótica y tal vez la córnea, proporcionando un mejor aspecto estético en la persona del trabajador; en consecuencia el Consejo de Estado analizaba las consecuencias no de la pérdida de la visión, sino el de la pérdida anatómica o del cuerpo del órgano, evidente daño corporal o alteración de la integridad psicofísica, pues se probó que el sólo hecho de penetrar un cuerpo extraño, no quiere decir que inevitablemente todo el cuerpo anatómico del ojo se tenga que perder.

Afirmando los Consejeros de Estado: La conducta tardía del I.S.S le impidió al paciente tener la oportunidad - daño antijurídico - de salvar por lo menos parte anatómica del cuerpo del ojo que fue lesionado antes, en un accidente laboral, y por penetración de esquirlas.

El demandante y sus familiares reclamaron la indemnización de perjuicios morales, fisiológicos y materiales por la pérdida del ojo izquierdo. El problema que impidió, según el juez administrativo, se le reconociera la indemnización por la pérdida anatómica a cargo del ISS, consistió en que el trabajador en el proceso laboral que instauró contra su empleador, en procura de una responsabilidad plena u ordinaria por culpa patronal, transó con su patrono todos los perjuicios ocasionados a consecuencia de la extracción del ojo.

Textualmente el acuerdo transaccional señalaba que:

“Mediante el acuerdo convenido, la parte demandada paga a la parte actora la cantidad de Cinco millones quinientos mil pesos ($5.5000.000), suma ésta que la parte demandante declara recibida con la suscripción del presente memorial. Con este pago, la parte demandante declara solucionadas todas las obligaciones objeto de las pretensiones de la demanda, concretamente a saber: La indemnización plena y ordinaria de perjuicios por la culpa del patrono en el accidente, ocurrido el 21 de junio de 1.988, la cual comprende los daños materiales, morales y el lucro cesante originado en la disminución de la capacidad laboral por la pérdida del ojo”.

La posición adoptada por el Tribunal para negarle al trabajador la petición reparadora contra el ISS, a nuestro modo de ver, al aceptar que el patrono cubrió en la transacción a instancias de la justicia laboral el valor de la pérdida anatómica del órgano implica el reconocimiento de un nuevo daño, el corporal; veamos la explicación y juzgue usted deferente lector:

Con esa prueba se puede colegir que con el pago de la suma contenida en ese acuerdo de transacción, la víctima directa, señor Sánchez Marín, solucionó el derecho a la “indemnización plena y ordinaria”, la cual comprende, se repite, “los daños materiales, morales y el lucro cesante originado en la disminución de la capacidad por la pérdida del ojo”, daño que contiene las pérdidas de la visión y del cuerpo anatómico del ojo.

Los efectos de ese pago, considera la Sala, extinguieron la obligación del I.S.S a indemnizar a la víctima directa, porque SIMESA con el pago cubrió todos los perjuicios, plenos y ordinarios, por la “pérdida del ojo”.

Y estima que debe ser así, porque como ya antes se explicó, la conducta falente del I.S.S, mala atención del paciente, produjo en éste el daño antijurídico de pérdida anatómica, no de otros, que hizo que el daño de visión sufrido por el accidente laboral se propagara hasta el de pérdida anatómica.

Por consiguiente, si SIMESA pagó, en forma plena y ordinaria todos los perjuicios ocasionados con esas pérdidas, de visión y anatómica, del señor Sánchez Marín, de contera también se cubrió la obligación de indemnización del I.S.S, pues la conducta dañina de esta persona fue la causante de la enucleación de ese órgano.

….

En este proceso aunque se reclamó indemnización de perjuicios por la extirpación del ojo - pérdida anatómica - pretensión que también fue objeto del proceso laboral, seguido por el señor Sánchez Marín contra SIMESA, no se funda ni en la misma causa ni se da la identidad de partes, como ya se explicó.

Pero ya antes se estudió que el pago hecho por SIMESA al señor Sánchez cubrió la “indemnización plena y ordinaria” por la pérdida de la visión y extirpación del ojo y, en consecuencia, extinguió de contera la obligación del I.S.S de indemnizar los perjuicios ocasionados con la pérdida anatómica indicada.

Consideramos pues, que además ser desacertada la solución, por no poder extinguir el patrono una obligación que no había asumido, pues no causó la pérdida orgánica del ojo y no haber operado la subrogación en el crédito, el trabajador podía solicitar válidamente del ISS la reparación del daño causado por la entidad a lo sumo por poder acumular dichas indemnizaciones por tener causa jurídica diferente; pero especialmente por ser la pérdida del órgano un daño autónomo independiente de la incidencia económica que hubiera tenido dicho evento; aspecto que aprueba el Tribunal al aceptar que el empleador indemnizó la pérdida anatómica, sin que hubiera afirmado que dicho daño no era indemnizable, como debió decirlo si esa hubiera sido su posición, pues de no ser un daño autónomo, ello directamente le hubiera permitido negar la pretensión por inexistencia del daño y no tener que recurrir a toda la elucubración de la extinción de la obligación, pues aceptar que el patrono extinguió la obligación es aceptar que ella surgió, es decir, la reparabilidad del daño corporal o fisiológico.

3. PERJUICIO FISIOLOGICO O VIDA DE RELACIÓN?

El Consejo de Estado Colombiano el 19 de julio de 2000 modificó el concepto de daño fisiológico para incluir en el concepto inicial, vale decir, el que requería la lesión o alteración fisiológica, todas aquellas alteraciones que no necesariamente exigen dicha alteración o pérdida anatómica y que hemos venido exponiendo como alteración de las condiciones de existencia. Es posible que el Consejo de Estado quisiera ir abriendo paso al reconocimiento de este perjuicio, bien diferente al daño moral y al perjuicio fisiológico., de no ser así, se seguiría negando la existencia e indemnización de un perjuicio bien diferente a los ya reconocidos.

Es factible que una persona experimente, por el mismo hecho ilícito, tanto perjuicio moral como fisiológico – corporal, biológico o a la salud - y alteración de las condiciones de existencia y por lo tanto reconocer bajo el rubro de daño fisiológico o vida de relación, los dos perjuicios significa dejar de reconocerle uno de dichos perjuicios, bien sea el fisiológico o la alteración de las condiciones de existencia, o viceversa.

Lo cierto es que con la nueva posición jurisprudencial se abre la posibilidad de reconocer un perjuicio que se venía desconociendo, es decir, el perjuicio de las personas que no necesariamente han perdido un órgano o función vital, pero si la alteración de su vida de relación, no obstante se sigue dejando sin indemnización autónoma del daño a la salud o el cuerpo en la medida que sólo se genera indemnización si con ella se altera la vida de relación del damnificado.

En los anteriores términos se pronunció la corporación:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados "daño a la vida de relación", corresponde a un concepto mucho mas comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en si misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física.15 Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de este por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el articulo 4 del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la perdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en si misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión prejudice d'agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente...

... De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, mas adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral...”[21]

En nuestro criterio esta nueva conceptualización del daño a la vida de relación, a pesar de constituir un avance, - lo que de por si es meritorio -, no es del todo acertado por lo que debemos denunciar para no dejar en el olvido al fragor de la celebración por los primeros pasos; pues creemos que la nueva estructuración encajó en un rubro dos daños totalmente diversos, autónomos e independientes, sin desconocer que la alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación puede o no tener fuente en otro daño, el corporal, biológico, fisiológico o a la salud del demandante.

Así parece entenderlo el profesor Gil Botero[22] , al afirmar:
La confusión entre perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación proviene desde el primer reconocimiento jurisprudencial que se hizo en la materia, y lo que se ha hecho en la última decisión judicial que se comenta es despojar del verdadero núcleo al daño fisiológico “existencia grata e integridad corporal”, para dotarlo con un nuevo contenido que en verdad no le corresponde, vida de relación de tipo primitivo o vida de relación de tipo asociativo, que en puridad constituirían el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia y no el daño fisiológico.[23]

Estamos pues ad portas, de que se reconozca expresamente la reparabilidad del daño corporal independientemente de sus incidencias en el patrimonio económico o los sentimientos o en la relación con el entorno, es decir, de manera autónoma por la lesión misma.

4. PASEANDO (proyección) HACÌA UN ALINDERAMIENTO Y AUTONOMÌA DE DOS DAÑOS CLARAMENTE AUTONOMOS:

Recogiendo la línea jurisprudencial colombiana ya generalizada para finales del siglo XX respecto del derecho que asiste a las víctimas de obtener la reparación integral de su daño, la ley 446 de 1998, con las connotaciones y consecuencias que hubiere tenido oportunidad de explicar al hacer la presentación del capítulo VI “Recepción del daño punitivo o sanción civil en nuestro derecho”[24].

Desde esa perspectiva ontológica, entendemos al daño corporal, biológico, fisiológico o a la salud como el derivado directamente del daño al órgano y/o la función con carácter autónomo e independiente de los daños materiales (daño emergente – lucro cesante) y los inmateriales (daño moral – daño a la vida de relación – daño punitivo o sanción civil); es la lesión de la integridad sicofísica de la persona indemnizable independientemente de su incidencia sobre la capacidad del damnificado de producir renta.

Deontológicamente la predicada unicidad del hombre presupone el respeto a la integralidad sicofísica, por ello afirma la doctrina que: “en el ámbito de los daños no patrimoniales se encuentra, en posición autónoma, el llamado “daño biológico”, es decir la lesión a la integridad sicofísica y de la salud de la persona”[25]

4.1. Valor autónomo de la persona humana.

Acostumbrados a concebir al hombre como un factor de producción, nuestros códigos civiles influenciados por el criterio decimonónico del Código Civil Francés, concibieron éticamente valioso al ser humano que tenía capacidad de producir bienes económicos, producto de dicha concepción judeo – cristiana, se privilegió la obligación de reparar los daños económicos bajo la concepción patrimonialista de ese siglo. Pero hoy, donde el hombre es el centro de todas las construcciones o mejor, cuando la tendencia antropocéntrica nos hace retraer la mirada hacia el ser humano, se concibe la importancia de la existencia y conservación de la especie bajo el equilibrio entre el proyecto de vida y la coexistencia con los demás factores cósmicos que confluyen a la convivencia armónica, armonía que trasciende la tradicional perspectiva patrimonialista, para trascender a una visión holista, en la cual se privilegia el goce de la vida, lo cual sólo es posible en la medida que el hombre pueda conservar su integridad física mental.

La evolución reconstructiva del valor axiológico – no económico - del ser humano es descrita de manera precisa por el profesor Ghersi, al referirse a los derechos personalísimos y daños en su humanidad más profunda al hacer énfasis en : Los derechos personalísimos así entendidos aseguran un mínimo de dignidad en el hombre – ya no en sus fases de productor – obrero o de mero consumidor, sino como ser humano -, tales como el derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propio cuerpo, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la intimidad, etc.; todos ellos van conformando una especie de halo protector e irreductible, citando a Albanese.[26]

En el mismo sentido resulta ilustrativo lo comentado por Rozo Sordini, al describir: Fue entonces inevitable comenzar a preguntarse si la persona tenía un valor autónomo respecto a su capacidad productiva y a su profesión; si las manifestaciones de la persona humana, dignas de consideración y protección jurídica, no eran sólo aquellas susceptibles de valoración en términos de renta, sino también otras dependientes de la oportunidad de gozar de la vida en modo pleno y en perfectas condiciones físicas y mentales.[27]

Es por ello que se defiende la tesis del valor autónomo de la integridad sicofísica, consecuencia directa del derecho a la salud, independiente de la incidencia en el plano económico, es decir si la lesión generó o no desembolsos o impidió ingresos (daño emergente – lucro cesante) pues la pérdida de un órgano o función debe ser indemnizado de manera autónoma e independiente.

4.2. Naturaleza del derecho a la salud.

El Constituyente Colombiano del año 1991 privilegió la concepción antropocéntrica del derecho, es decir, la construcción del ordenamiento jurídico gira alrededor del hombre y la satisfacción de sus necesidades, no el hombre al servicio de las Instituciones, según lo cual el derecho a la vida no sería suficiente si ella no es digna.

Vida digna sólo en la medida en que el ordenamiento garantice que el hombre conserve la totalidad de sus órganos, miembros y funciones, mediante la imposición de mandatos imperativos que ordenan respetar la integridad sicofísica de cada ser humano, de forma tal que se promueva la conservación de la diferencia estereotípica humana, negando la posibilidad de que otro modifique lícitamente la estructura anatómica - sicológica de otro ser humano. De ello deviene que se imponga la necesidad lógico – jurídica de ordenar la reparación por equivalente cuando algún ser modifica la integridad sicofísica de otro de manera autónoma, independiente de que dicha modificación o alteración tenga o no incidencias económicas; negar dicho imperativo sería desconocer el valor axiológico del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida misma, pues ningún valor tendría el derecho a la salud de no imponerse la obligación indemnizatoria por la modificación o alteración anatómica o sicológica de otro congénere, bajo el pretexto de que la integridad física no tiene valor en sí mismo, lo que no desconocemos, argumento ya rechazado para abrir paso a la indemnización compensatoria de otros daños inmateriales o extraeconómicos, como lo son los llamados daños morales y el daño a la vida de relación.

La doctrina colombiana, desde el derecho constitucional, nos marca el camino, veamos:

“Características del derecho a la salud:

El derecho a la salud tiene, en relación con otros derechos fundamentales, unas notas características propias. Se trata de un bien que, desde cierto punto de vista, es medio para que se tenga vida: si no tengo un mínimo de salud no tengo vida. Pero también se tiene el derecho a la vida en condiciones de salud o vida digna. La salud, en este sentido, es un fin y un medio de la vida. El núcleo esencial de este derecho es la plenitud vital. Veamos cuáles son sus notas características, reconocidas – es de justicia afirmarlo – en varias sentencias de la Corte Constitucional de Colombia:

(…)

b) Ser un derecho derivado de la vida, porque la conexidad entre la vida y la salud es evidente. De manera más exacta podría decirse que el derecho a la salud es un objeto jurídico concreto del derecho a la vida; lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho de la integridad física. Se trata de concreciones del derecho a la vida, no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente. Y es que el ser no existe no puede realizar función alguna, el ser mermado de sus facultades sólo puede ejercer sus operaciones imperfectamente; sólo el ser sano puede cumplir cabalmente su destino. Derecho que también comprende el conservar el cuerpo en la totalidad de sus órganos y miembros, incluidos los no vitales, porque la privación de cualquier órgano, miembro o función supone siempre un impedimento para el logro de los fines del hombre;

(…)

e) Ser un derecho que tiene como objeto la plenitud del ser, de las facultades físicas, mentales y espirituales del hombre. Plenitud que está ordenada a la realización de sus fines propios. Plenitud física, o normalidad en el desempeño de las facultades físicas de la persona.”[28]

No sólo es pasible de lesionarse el “bolsillo” de la víctima, por el contrario, existen otros derechos de mayor jerarquía, como los de la personalidad, el espíritu y la integridad sicofísica que de ser agredidos deben ser indemnizados, desconocer tal posibilidad significaría neutralizar su relevancia socio jurídica.

Desde el punto de vista personal las incapacidades no sólo son laborales, por el contrario, pueden ser legales o fisiológicas; como lo comenta el profesor Cambas Zuluaga, diciendo:

“4.1. Tipos de incapacidad.

La Incapacidad médica, de acuerdo con el campo de aplicación, puede ser: Laboral, Legal o Fisiológica. Debido a que tiene diferentes connotaciones, éstas deberían ser expedidas por tipos diferentes de médicos. Es así como, las Incapacidades Laborales, deberían ser expedidas por un Médico Laboral; las Legales, por un Médico Legista y las Fisiológicas por un Médico General o Especialista, circunstancia que hasta el momento no ha sido posible en Colombia.[29]

La reivindicación del ser humano exige una nueva mirada que contemple las externalidades negativas – daño para los economicistas – en su contexto, lo que traerá como consecuencia la obligación de indemnizar nuevos daños jurídicos, nuevos para el hombre del derecho, pero que ontológicamente han estado presentes en las tragedias humanas, que han sido olvidados por la doctrina y la jurisprudencia; tendencia que venimos reclamando desde la academia: No podemos seguir mirando el daño desde una óptica individualista. La visión egocéntrica debe ser superada; ello implica que el daño social surge del sarcófago en que lo tenía la doctrina y toma identidad propia para merecer la atención que no se le había dispensado, para llegar a un análisis supra individual, sin olvidar al perjudicado directo.[30]

El derecho a la vida es inviolable (artículo 11 de nuestra Constitución Política) y en palabras de la propia Corte Constitucional:
La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, derivados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello, cuando se habla del derecho a la vida se comprende necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género también cobija a cada una de las especies que lo integran. No solamente el Estado es responsable de proteger la vida a los asociados, sino que el derecho a la vida como todos los derechos fundamentales es también responsabilidad constitucional de los particulares. La protección de la persona humana se concreta frente a los actos u omisiones del Estado como de los particulares[31]

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad – último inciso artículo 49 de la Carta Política Colombiana-, y cuando el artículo 1494 del Código Civil dispone que las obligaciones nacen de los hechos que causan daños o injuria a otras personas y el artículo 2341 impone la obligación de indemnizar el daño causado sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido, lo que está estableciendo el ordenamiento es que está prohibido causar daños, como demarcadora de conducta que resulta la norma, y no que se pueda causar daños mientras sean indemnizados[32], y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 dispone:

Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

Arsenal normativo suficiente para sustentar la indemnizabilidad autónoma del daño biológico en nuestro derecho, argumentos que no tenía la doctrina europea y que sin embargo dio luz verde a ese nuevo daño, ejemplo de ello es la posición adoptada por la Corte Italiana, comentada por Rozo Sordini:

Por último, en el tercer fallo, la alta corte italiana afirma que “El artículo 2043 del Código Civil, al imponer el resarcimiento del daño injusto sin ninguna otra especificación, se refiere a un genus que se caracteriza por la injusticia del daño y respecto del cual, al lado de las categorías tradicionales del daño patrimonial y no patrimonial, el daño biológico constituye una especie, visto como lesión a la integridad sicofísica de la persona en sí misma considerada, en cuanto incide sobre el “valor persona humana” en toda su dimensión concreta, que no se limita a la suma de las funciones naturales propias del sujeto en el ambiente en que se realiza su vida y tiene relevancia no solo económica, sino también biológica, social, cultural y estética”.[33]

Y para rematar la configuración autónoma del resarcimiento del daño biológico, la corte italiana aseveró:

“La salud es por lo tanto”, según la Corte Suprema, “objeto de una derecho absoluto, cuya violación, bajo la forma de lesiones a los órganos y a las funciones síquicas y físicas de la persona, constituye siempre un daño injusto, y por lo tanto resarcible, obviamente si es el resultado de una conducta non iure, en relación con la extensión del resarcimiento también las hipótesis en las que el damnificado no tiene la capacidad de producir rédito, la salvaguardia aquiliana del derecho a un cuerpo y una mente sanos es situada en el amplio ámbito de aplicación del artículo 2043 del Código Civil”.[34]

Los nuevos vientos, ya no son de una sola golondrina tratando de hacer verano, los nuevos juristas requieren el reconocimiento de daños ignorados por la ceguera legislativa, prueba de ello es lo afirmado por el profesor Sergio Chiarloni al caracterizar el daño existencial por actividad judicial:
En primer lugar, ante un delito y respecto de los daños físicos a la persona, en su mayoría ocasionados por la circulación vial, nos damos cuenta de que – sin importar el daño emergente – no es suficiente liquidarlos en relación con la capacidad de renta de perjudicado, por una parte, y el sufrimiento padecido por él, por la otra.

Así, en los años setenta del siglo pasado, por obra de la jurisprudencia, nace la categoría del daño biológico. El daño a la salud fisio-síquica del sujeto se resarce independientemente del perjuicio patrimonial, mediante la utilización de criterios de cálculo que superan los tradicionalmente utilizados para la liquidación del daño no patrimonial, en un contexto en el que cometer un delito se torna irrelevante.[35]

Nuestra doctrina empieza a hacer eco de tal tendencia al afirmar:

Los daños corporales son daños reales y ciertos, y por tanto, indemnizables, de contornos autónomos y diferentes de las consecuencias económicas en que se traducen los gastos efectuados para lograr la recuperación de la persona agraviada y de las rentas o ganancias que dejan de ingresar en el patrimonio del perjudicado durante el tiempo de incapacidad, sea temporal o definitiva.[36]

Pasemos pues a otro dilema, su cuantía y tasación.

4.3. Tasación o cuantía.


Reconociendo la categoría autónoma del daño biológico, fisiológico, a la salud o corporal – como indistintamente es llamado por la doctrina – queda pendiente por resolver el mecanismo o método de tasación, punto en el cual nosotros nos inclinados por el arbitrio judicial, tal cual se ha estructurado para la cuantificación de los otros daños inmateriales o extra económicos como el daño moral y el daño a la vida de relación, ampliamente decantado por nuestros jueces, pues adicionalmente, en nuestra legislación no contamos con topes indemnizatorios vigentes para el Derecho Civil, si se nos antojara alguno, por vía de aplicación extensiva, tendríamos los mil (1000) salarios mínimos legales vigentes establecidos por la legislación penal, que nos parece podría aplicarse como límite indemnizatorio, sobre todo cuando tiene como fuente una conducta punible, para las demás infracciones (dolo o culpa civil) se puede acudir a los parámetros establecidos por la jurisprudencia para los daños morales, eso sí, siempre y cuando las sumas reconocidas no sean irrisorias y en consecuencia una afrenta a las víctimas, pues las sumas simbólicas terminan teniendo ese perverso efecto, razón tiene la corte cuando en el plurimencionado caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., al referirse a la cuantía del daño a la vida de relación, afirmó:

En materia como la que es objeto de esta providencia, la Corporación se ve precisada a exhortar a los jueces de instancia para que, en aras de obtener una auténtica reparación integral de los perjuicios, que no un remedo de ella, empleen con firmeza y sin vacilación todas las herramientas legales de que disponen para establecer, cuando sea necesario, la existencia del daño a la vida de relación y su ulterior cuantificación, en orden a lo cual debe recordarse, como otrora lo pregonara la Corte (cfr. G.J. t. CXLVIII, pag. 7, y sentencia de 26 de julio de 2004, exp. 7273, no publicada aún oficialmente), …

Desde luego, al asumir la compleja tarea de identificar esta especie de daño resarcible, los sentenciadores habrán de observar una especial prudencia y sensatez, principalmente para evitar a toda costa que dicho perjuicio sea confundido con otro de diverso linaje o que un determinado agravio pueda llegar erradamente a ser indemnizado varias veces.



en desarrollo del cual podrán acudir a presunciones judiciales o de hombre, en la medida en que las circunstancias y antecedentes específicos del litigio les permitan, con fundamento en las reglas o máximas de la experiencia, construir una inferencia o razonamiento intelectual de este tipo.[37]

Criterios y recomendaciones que directamente pueden aplicarse cuando de daño corporal, biológico o a la salud se trate.

Lo cierto es que el juez deberá pronunciar la condena por daño biológico de manera autónoma y razonada, de forma tal que se vaya configurando el antecedente jurisprudencial, que permita a los ciudadanos “dialogar” según su posición víctima-victimario, respecto de la transacción o conciliación de sus intereses y admita a su vez el derecho de contradicción ante decisiones que parezcan desbordadas del criterio indemnizatorio. Al efecto la profesora Elena Vicente Domingo, nos comenta:

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, alguna luz sí que entra en este sistema. Porque, como es bien sabido, si bien el quantum de la indemnización es cuestión exclusivamente confiada al arbitrio de los jueces, los conceptos o bases determinantes de la cuantía fijada pueden ser revisados en casación, es decir, sólo cabe el recurso por error material o jurídico en la apreciación de la prueba, lo que pudiera ser una vía indirecta de armonización de criterios. Ahora bien, para poder recurrir tales criterios, estos deberían detallarse, tanto en las demandas como en las sentencias y en estas últimas que el quantum se correspondiera con la base correspondiente lo cual supondría el respeto al principio de congruencia y motivación de las sentencias. Sin embargo, esta práctica no es la habitual, principalmente, porque el Tribunal Supremo justifica la misma y no exige la obligación de mencionar separadamente los distintos conceptos o partidas o criterios del daño, y desagregar la indemnización total entre cada una de ellas.[38]

Para ir concluyendo, por lo pronto, respecto de los criterios de tasación permítanme recurrir a lo dicho por el profesor Joaquin Ataz López:

Se afirma, pues, que el daño corporal es resarcible. Queda el problema de su evaluación, ya que, en principio, una cantidad de dinero no sirve para repararlo: el dinero y el cuerpo humano son bienes de tan distinta categoría que no cabe la comparación. Pero si el dinero no es suficiente para reparar este tipo de daños, es preferible que la víctima reciba una indemnización insuficiente a que no reciba ninguna. Por tanto, aunque el dinero no pueda ser parangonado con el dolor, es posible proporcionar a la víctima una compensación que, sin llegar a devolverle lo perdido, le permita procurarse placeres y satisfacciones, psíquicas o materiales, aptas para atenuar el dolor sufrido. No existe en consecuencia un criterio fijo de evaluación, sino que esa dependerá de todas las circunstancias del caso y de las personas implicadas en él, siendo el prudente arbitrio del juez quien fije la cuantía de la indemnización, debiendo el juez tener presente, a la hora de afrontar esta tares, que, como bien advierte los Mazeaud, su tarea es solamente la de fijar una reparación en la medida de los posible, y no la de imponer una pena.[39]

Sobre la evolución que ha sufrido el concepto de daño desde el giro egocéntrico o individualista hasta llegar al social y la formula abierta adoptada por nuestro legislador en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, puede consultarse lo comentado en El Daño Punitivo en la Responsabilidad Civil, publicado recientemente por el suscrito, capítulo VI, Recepción del daño punitivo o sanción civil en nuestro derecho, sección 1. Presentación (concepto de daño) especialmente a partir de las páginas 263 y siguientes.

4.4. Resplandores.

Para seguir evidenciando la validez de la tesis propuesta, permítanme fotografiar el camino que va despejando la jurisprudencia foránea, con el siguiente extracto:

3) DAÑO BIOLOGICO:

1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y por más que la curación y readaptación sea más o menos completa, no podrá devolverse al organismo alterado la situación de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio reparable.

Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales (del fallo de primera instancia).

El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesión sufrida (del fallo de primera instancia).

El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la integridad psicofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobre el “valor hombre”, en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud de producir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sólo económica sino también biológica, cultural, social y estética.

Independiente de cuál es la naturaleza jurídica del concepto de daño biológico, es decir, si se repara como daño material, como daño moral, o como un tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño a la integridad física es indemnizable (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala B, 11/2/93, “García, Gustavo A. y otro c/ Dos Santos Goncalves, María A. s/sumario”, ED, 152-491.[40]

Así lo aprecia la Corte Suprema de Justicia en el ya mencionado caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., al describir el estado de la doctrina italiana:

El daño a la vida de relación es conceptualmente distinguible del patrimonial y del daño a la salud, y puede coincidir con uno u otro, o presentarse cuando ambos están ausentes. (…) En suma, no se puede negar que la pérdida de la posibilidad de relacionarse en la vida social constituye un daño que es autónomo de los sufrimientos morales que eventualmente pueden presentarse, como de los daños patrimoniales y de aquellos a la salud” (Cricenti Giuseppe, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999, pag. 124).

En similar dirección, el citado autor C.M. Bianca afirma: “… admitiéndose que el daño a la integridad psicofísica y a la salud debe ser resarcido con prescindencia de sus consecuencias patrimoniales, se presenta la exigencia de concebir el daño a la vida de relación como una figura autónoma de daño …” (ob. cit., pag. 185).[41]

Dicha autonomía y diferenciación entre el daño corporal o a la salud y el daño a la vida de relación es evidente.

4.5. Propósito.

Se pretende seguir estudiando el tema y liderar o apoyar todo proyecto que propenda por la reivindicación del ser humano desde el derecho de daños, lo cual significa apoyar a los caminantes que han forjado los senderos que hoy empezamos a descubrir en procura de conquistar el reconocimiento de nuevos daños que aunque ontológicos no son hoy reparados y por la vigencia del principio del daño como la fuente de la obligación reparadora y no la culpa. Que en el corazón de los hombres se anide la idea pétrea de no dañar antes que la de reparar y para ello no escatimaremos esfuerzos hasta lograr nuestro cometido y cada rechazo legislativo o jurisprudencial serán el oxígeno que alimentará el nuevo y rejuvenecido aliento.


[1] El presente documento es la continuación de la investigación iniciada a instancias del Instituto Risaraldense del Derecho de Daños, en el año 2007 y publicado inicialmente en su wed side. (http://www.irrce.org/)
[2] Magister en Derecho, programa en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante. Miembro Fundador y Presidente del Instituto Risaraldense del Derecho Daños antes Responsabilidad Civil y del Estado. Docente invitado a las especializaciones de las Universidades San Buenaventura de Cali y la Corporación Universitaria del Caribe “CECAR”, Sincelejo, Conjuez Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda y de la Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira, autor del libro El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007.

[3][3] BUITRAGO, Jesús, El daño punitivo en la responsabilidad civil, Pereira, 2007; 262 y ss.
[4] DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. p. 81.
[5] HENAO, Juan Carlos. El daño. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p.84.
[6] El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Op. cit., p. 81.

[7] Ibíd.., pp. 83 a 85.
[8] Corte Constitucional, C-916 del 29 de octubre de 2002, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] La responsabilidad civil en la era tecnológica. Op. cit., p. 279.
[10] MOSSET ITRURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, T I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, reimpresión 2004; 314
[11] Responsabilidad por daños, Op. Cit., p. 314.
[12] GHERSI, Carlos. Valuación económica del daño moral y psicológico, Buenos Aires, Astrea, 2000; 61.
[13] Hoy magistrado de la Corte Constitucional Colombiana.
[14] MADRID-MALO, Mario. Diccionario básico de términos jurídicos, Bogotá, Legis, 1990; 386
[15] El daño. Op. Cit.; 192.
[16] Ibídem; 193.
[17] El daño punitivo en la responsabilidad civil,… Op. Cit. 264.
[18]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.


[19] HENAO Juan Carlos. El daño. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 270
[20] Consejo de Estado Colombiano, Sección Tercera, radicación 11519, 10 de agosto de 2000, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
[21] H. Consejo de Estado del 19 de julio de 2000, Sección Tercera, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación # 11.842, Caso Gutiérrez Sepulveda y O. Vs. Policía Nacional.
[22] Presidente del Consejo de Estado Colombiano.
[23] GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Medellín, Comlibros, 2006; 110.
[24] BUITRAGO DUQUE Jesús Alberto. El Daño Punitivo en la Responsabilidad Civil. Pereira, 2007, ps. 263 y s.s.
[25] ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño biológico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2202, p. 93
[26] GHERSI Carlos Alberto, Teoría General de la Reparación de daños. Buenos Aires: Astrea, 2003, ps. 69 y 70
[27] Ib. p. 115.
[28] HOYOS CASTAÑEDA Ilva M. La persona y de sus derechos. Consideraciones Bioéticas-Jurídicas, Bogotá, Temis, 2000, Págs. 191 a 193
[29] CAMBAS ZULUAGA Luis Armando. Determinación del origen y valoración del Daño Corporal, Medellín, Comlibros, 2004, p. 25.
[30] BUITRAGO DUQUE Jesús Alberto. El Daño Punitivo en la Responsabilidad Civil. Pereira, 2007, p. 246.
[31] Corte Constitucional, T-756, expediente T-180321, 4 de diciembre de 1998.
[32] El daño punitivo en la Responsabilidad Civil, Op. cit. p. 228
[33] El daño biológico, Op. Cit. P. 126.
[34] Ibidem, p. 128
[35] CHIARLONI Sergio. Daño Existencial y actividad judicial, en Seminario Internacional de Responsabilidad Civil y del Estado. Presente y Futuro, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, págs. 141 y 142.
[36] MARTÍNEZ RAVE Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO Catalina. Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogotá, Temis, 2003, p. 272
[37] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.
[38] VICENTE DOMINGO Elena. La valoración del daño corporal, en Del daño. Bogotá: Editora Jurídica de Colombia, 2001, págs. 115 y 116
[39] ATAZ LOPEZ Joaquin. El daño resarcible. Ibídem p. 155
[40] Op. cit. Teoría general de la reparación de daños, … p. 506
[41] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en el caso Carvajal Gómez vs GDS Ingenieros Ltda., 13 de mayo de 2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. Dr. César Julio Valencia Copete.