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jueves, 5 de marzo de 2009

DAÑO PUNITIVO O SANCIÓN CIVIL EN EL DERECHO COLOMBIANO

OBJECIONES PLANTEADAS A LA APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL DAÑO PUNITIVO O SANCIÓN CIVIL EN EL DERECHO COLOMBIANO

Jesús Alberto Buitrago Duque[1]


Publicado en “El Daño Punitivo en la Responsabilidad Civil, Jesús Alberto Buitrago Duque, Pereira (Colombia), 2007.

SUMARIO

1. Presentación del tema, 2. La operatividad residual y extrema del derecho penal, 3. Influencia de los modelos socio–económicos en la concepción de los fundamentos y funciones de la responsabilidad civil, 4. Los espejismos o “aparentes objeciones” a la sanción civil o el “daño punitivo”: 4.1. Violación del principio de reparación integral de perjuicios, 4.2. Violación del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, no hay pena sin previa ley, 4.3. Violación del principio non bis in ídem, prohibición de la doble sanción: 4.3.1. Sanción delictual y sanción civil, 4.3.2. Autonomía e independencia de la sanción civil y las sanciones administrativas, 4.3.3. Derecho Administrativo Vs. Derecho Privado, 4.4. Enriquecimiento sin causa.

2. PRESENTACIÓN DEL TEMA

Un estudio sobre daños punitivos no puede dejar de hacer un análisis detenido y concienzudo de las más importantes objeciones que un sector de la doctrina le hace a dicha institución. Es por ello que en el presente capítulo nos referiremos a las más importantes críticas, para lo cual realizaremos una tarea previa consistente en establecer dos premisas fundamentales que servirán para el estudio de los ataques que regularmente se le hacen a los daños puntivos; ellos son: la concepción funcional del derecho penal y la influencia de los modelos socio-económicos en la noción de los fundamentos y funciones de la responsabilidad civil. En nuestro criterio una definición clara de estos dos aspectos, despojados de apasionamientos y argumentos etéreos, establecido claramente el papel del derecho penal contemporaneo, permitirá despejar muchas dudas respecto de la viabilidad o no de la sanción civil en el derecho contiental.

Precedidos de esa labor nos referiremos expresamente a cada una de las objeciones, las más relevantes y autorizadas, sus implicaciones y al por qué no alcanzan a socavar la prosperidad de nuestra tesis afirmativa de la institución.

3. LA OPERATIVIDAD RESIDUAL Y EXTREMA DEL DERECHO PENAL

Es viable y lógico admitir que, desde el Derecho Civil, mediante la imposición de sanciones civiles, se procure disuadir a los potenciales infractores de las obligaciones contractuales o legales, sin ser atendible la aparente dualidad o conflicto con el Derecho Penal. Aquí estaríamos considerando la cada vez mayor tendencia a recurrir sólo al derecho penal cuando la gravedad de la falta amerita la intervención del Estado, mediante el ejercicio de la acción penal. En ese orden de ideas, cada vez la aplicabilidad del derecho penal se aleja, de manera proporcional, surge un gran campo de acción a la responsabilidad civil para actuar y no dejar que aquellas conductas que atentan contra intereses legítimos, se queden en la impunidad por efecto de la declinación en la aplicación de la sanción delictual.

Hoy por hoy, son muchos los casos en los cuales se propinan daños, sin que las respectivas conductas alcancen la connotación de punibles. Puede ocurrir, por ello, que un delito civil no llegue a configurar delito penal [2], entre otras cosas, por aquello de que la conducta tiene que estar debidamente descrita por el legislador. Al faltar este requisito de tipicidad, nullu crirmen, nulla poena sine lege y aún existiendo dolo y daño a un tercero, ello no bastaría para considerar la existencia de una conducta punible, si precisamente carece del requisito de tipicidad. Sin embargo, esto no significa que la conducta no sea merecedora de reproche legal; valga el ejemplo de la “estafa”, que no llega a tipificarse por no haber sido utilizado un medio idóneo para lograr el engaño. Pero a pesar de ello, la conducta reprochable habría servido para despojar de un bien a la víctima. Por esta vía, serían muchos los casos que ilustrarían el tema y en los cuales el Derecho Penal no tendría injerencia, en virtud a la tendencia de la intervención mínima del mismo. Sin olvidar, acaso, que la tipificación de conductas como punibles, no siempre obedece a criterios claros y coherentes de política criminal, pues entre ires y venires, el legislador recoge y desecha teorías y rumbos, tal como describe la Corte en las líneas recogidas por Bernal Pulido. [3]

El antecedente más relevante de la intervención mínima del derecho penal lo encontramos en la prohibición de imponer prisión por deudas, sentido que en general se conserva con algunas excepciones, tales como: la prisión por deudas alimentarias y fiscales. Estas últimas se abren paso, poco a poco como política fiscal; y en general la prohibición de penas privativas de la libertad por incumplimiento de obligaciones de carácter enteramente civil.[4] Tendencia que se confirma con la política de aumentar el número de delitos en los que el Estado no puede adelantar la persecución penal de oficio y prueba de ello es el contenido del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, del Código de Procedimiento Penal, donde se dispone un listado de 36 delitos expresos, sin olvidar todos aquellos que no tienen prevista la pena privativa de la libertad, pero que si exigen querella.

De otra parte, la entrada en vigencia en nuestro país del Sistema Penal Acusatorio estableció una excepción al principio de legalidad por medio del cual se permite al Estado suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en aplicación del principio de oportunidad [5], según las diecisiete hipótesis establecidas en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.[6]

En general, se aprecia la constante contemporánea de contener al Derecho Penal, exigiendo que el legislador recurra a él como última instancia. Por otra parte, esta doctrina subraya que el sistema jurídico, en su conjunto, cuenta con otros mecanismos de protección, como el de la coerción civil. Por lo tanto, a medida que la aplicabilidad del derecho penal se restringe, de manera inversamente proporcional, se amplían los casos y el ámbito de operancia del sistema jurídico en conjunto, para proteger y promover el equilibrio que debe imperar en las relaciones intersociales. Es aquí cuando entra en juego la redefinición de las funciones de la responsabilidad civil, en virtud de que ésta buscaría proveer al sistema de adecuados mecanismos de protección y regulación de la conducta social. Así lo propone la doctrina penal: “ [...] se considera que se trata de una función de extrema instancia y por lo mismo debe ser siempre ultima ratio(57) (Corte Constitucional, sentencia C-237 de 1997), lo cual significa que el legislador debe reservarse el uso punitivo como medida de extrema necesidad, o sea cuando sean insuficientes otros medios de contención de acciones penalmente indeseables con que cuenta el ordenamiento jurídico (58)(SAÍNZ CANTERO, Derecho Penal, p. 36; FERNANDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal Fundamental, Tomo I, p. 26)” [7]

El profesor Gómez López sostiene que los mecanismos de protección de la sociedad no pueden buscarse, por un motivo de desesperación y como primera opción, en el Derecho Penal. Para ello el mismo ordenamiento cuenta con alternativas igualmente válidas, que es necesario tener presentes. [8]

Igual tesis es expuesta por el profesor Augusto Ibáñez desde lo que él denomina principio del derecho penal mínimo[9], en cuya propuesta cabe resaltar las siguientes aristas: a) El principio del carácter fragmentario, b) el derecho penal como ultima ratio, c) el derecho penal es subsidiario, accesorio y actúa de manera residual, y d) el principio de la mínima intervención o de la no intervención. Tales principios recabarían sobre la tendencia que he venido exponiendo.[10]

Luigi Ferrajoli, uno de los más reconocidos filósofos del derecho penal contemporáneo, considera al derecho penal como la ultima ratio, en la medida en que se deben combatir las verdaderas causas de las disfunciones sociales no resueltas, es decir, que gran parte de la actual criminalidad económica y administrativa reside en el carácter oculto e incontrolado de la democracia y falta de transparencia de los poderes públicos y privados[11]. La intervención del Derecho Penal, siguiendo a Ferrajoli, resulta más costosa que el conjunto de delitos cometidos y así lo explica: “ La seguridad y libertad de cada uno están en efecto amenazadas no sólo por los delitos, sino también, y a menudo en medida aún mayor, por las penas excesivas y despóticas, por los arrestos y procesos sumarios, por controles arbitrarios y omnipresentes de la policía, en una palabra, por ese conjunto de intervenciones que se conoce por el nombre de “justicia penal” y que en la historia de la humanidad quizá ha costado más dolores e injusticias que el conjunto de delitos cometidos”.[12]

Al compartir esta tesis y desde la responsabilidad civil, en principio, se debe procurar que las condenas civiles, por vía de la sanción civil, provean a la sociedad de medidas idóneas de protección y disuasión, de tal modo que sólo en casos extremos dicha función la cumpla el derecho penal, por la vocación estigmatizante y por incidir directamente sobre la libertad personal, lo que justificaría que su utilización se haga sólo en casos excepcionales.

Así, el principio de la última ratio ha permitido que la doctrina proponga como excepcional la intervención del derecho penal, sólo en unos casos: “1) se lesione o pongan en peligro gravemente, 2) bienes indispensables para la convivencia social y 3) cuando las restantes ramas del ordenamiento resulten insuficientes para asegurar la tutela de los intereses en juego”[13]

Por tales motivos, la responsabilidad civil no puede seguir siendo ajena a dicha tendencia y mucho menos puede dejar pasar por alto que son muchas las conductas que, no siendo objeto del derecho penal, deben ser modificadas desde su competencia. Por lo tanto, su labor no puede seguir siendo la restringida misión de restablecer patrimonios económicos alterados.

Ahora bien, la situación actual es totalmente contraria a lo expuesto hasta aquí. Para algunos tratadistas el derecho penal es la disciplina llamada a corregir las conductas desviadas y por eso aquí se desarrolla óptimamente la función sancionatoria, con miras a la protección de la sociedad. Considerar que al derecho penal le interesan todas las conductas dañosas y que aún interesándole es un campo idóneo para imponer la sanción, deviene una afirmación que parte de análisis descontextualizados. La amenaza de la sanción penal no persuade a los victimarios, en el caso excepcional de ser descubiertos, advirtiéndose que ante la falta de persuasión del derecho penal, la posibilidad de una sanción económica adquiere mayor carácter y pertinencia. De ahí que comparta el criterio expuesto por Barreto Moreno, quien pone en entre dicho que la separación del derecho penal del civil constituya un adelanto del derecho´: “Lo que es discutible, más aún cuando la modernidad muestra que el temor por la sanción económica es inclusive más disuasivo que las consecuencias penales (privación de la libertad), hipótesis que cobra más relevancia debido al anonimato de ciertos riesgos creados y de las personas jurídicas” [14]

Si bien es cierto que en alguna época se consideró al Derecho Penal como el mecanismo adecuado para sancionar, también lo es que dicha circunstancia se ha modificado drásticamente, en especial, por las críticas que para entonces se le hacían al poder de intervención penal. Prueba de ello es que para los años cuarenta se consideraba que el Derecho Penal vivía en una creación constante de delitos, con el subsecuente debilitamiento de las sanciones civiles, de manera que debía recurrirse cada vez más a las sanciones penales, a lo que se replicaba por varios inconvenientes, entre ellos, el inadecuado uso de la fuerza pública en los terrenos del derecho privado. Esta situación hoy es diferente, como ya ha sido expuesto de la ayuda del profesor Georges Ripert. [15]

Es justo anotar que a partir del siglo XIII se observa una continua “despenalización” del Derecho Privado. No obstante, esta tendencia era complementada con la tipificación de un número cada vez mayor de conductas delictivas[16]. Pero la tendencia hoy se ha ubicado en el extremo pendular, es decir, un Derecho Penal concebido como la última ratio, fenómeno que, en aras de la armonía, exige que el Derecho Privado recoja lo que el Derecho Penal no atiende, de suerte que la franja gris[17], en la cual se mueven los habilidosos, no se convierta en un océano fecundo de abusos sin sanción.

Al Derecho Penal no le interesa hoy atender todas las conductas dañosas[18] y se entiende que no resultaba idóneo para proteger a la sociedad de la cantidad de anomalías que afectan los derechos de las personas. No obstante la variación del fenómeno jurídico, nos hemos quedado con la interpretación consecuente de la pasada tendencia, es decir, hoy presenciamos una realidad jurídico-sociológica diferente, pero seguimos solucionando los conflictos con la realidad del pasado y es por eso que se sigue afirmando, como valor de principio, que las penas quedaron desterradas del campo específico del Derecho Privado.

Ante la inflación de los diversos tipos penales y el abuso en el ejercicio del Derecho Penal, con la ya cuestionable concepción de que todos los problemas, incluidos los sociales, podían ser solucionados mediante la represión penal, de inmediato se hicieron escuchar las voces de los humanistas y defensores en procura del establecimiento de garantías procesales y sustanciales. Era evidente que la efectividad del Derecho Penal había sido fuertemente debilitada por el abuso de recurrir, cada mañana, a esa rama para solucionar las protestas sociales, laborales o para fortalecer las flaquezas en la educación y la formación de los seres sociales. Como contrarrespuesta a esta situación, surgieron corrientes garantistas que hicieron perder fuerza a un Derecho Penal que hoy por hoy ni siquiera protege a la sociedad de graves conductas que ponen en peligro la armonía social.[19]

El desconocimiento de la realidad jurídica actual permite que en algunos sectores se recurra al Derecho Penal como artificio para solucionar conflictos íconos de los punitives damages, por lo que se pretende una legitimación para criticar el instituto de las sanciones civiles. Por esta vía, Pantaleón Prieto propone:

(…) supóngase que se demostrase que algunas compañías fabricantes de cigarrillos añadieron al tabaco ciertas sustancias que incrementaban su poder adictivo, ocultando dolosamente dicho proceder a los fumadores. Yo siempre he pensado que la respuesta jurídica más lógica a esa conducta sería encarcelar algunos años a los administradores de dichas compañías cuando la conducta se realizó, y decomisarles hasta el último dólar con que personalmente se hubieran lucrado a consecuencia de su delictiva actuación; pero, a lo que parece, la respuesta que se impone es hacer a los enfermos por fumar (no a los que lo dejaron a tiempo) o a sus familiares mucho más ricos de lo que nunca habrían sido si aquéllos no hubiesen fumado, y hacer muchísimo más ricos a sus abogados, a costa de los hoy accionistas de las referidas compañías cuando la conducta se realizó, y, finalmente, a costa de quienes siguen fumando o de quienes viven del cultivo del tabaco. (…) [20]

Resulta ingenuo seguir pensando que lo propuesto por el profesor Pantaleón pudiera llegar a suceder. Quisiera demostrar, apoyado en Magri y Taraborreli, la artificiosidad del planteamiento con otro ejemplo en el que se desmonta la pretendida eficacia del Derecho Penal en estos temas:

Si en vez del remanido caso del Chevrolet Malibu el defecto de fabricación hubiese sido detectado en el diseño -digamos- del Ford Falcon, (vendido durante casi 30 años en nuestro país). En las mismas circunstancias. Vicio detectado originariamente por un estudio en el departamento central de ingeniería de la Ford -supongamos que en el año 1959 por Robert Mac Namara y sus colaboradores- ocultado dolorosamente a raíz del costo que involucraría retirar el modelo de circulación. Costo por definición siempre mayor al que hubiese importado el afrontar las indemnizaciones. A esto agréguese el que la falla siniestramente disimulada durante años no hubiera sido reconocida si no a instancia de reclamaciones judiciales por daños, hasta la década del noventa.
Apliquemos el Derecho Penal.
¿Sobre quién?
¿Sería viable pedir la extradición de Robert MacNamara? ¿La de Lee Iaccocca (presidente de la Ford en ese momento)? ¿La de Henry Ford Tercero? Recordemos que no es sencillo extraditar a personas acusadas de crímenes de guerra o delito de lesa humanidad...
¿Derecho Penal sobre quién?
¿Sobre los directivos de la Ford en la Argentina?
¿Cuáles, los de entonces? ¿los actuales? ¿aun si no hubieran tenido conocimiento de la maniobra? ¿Y si hubieran fallecido...? [21]

Me pregunto: ¿Qué es preferible: la alta probabilidad de imponer una sanción económica o la cada vez más remota posibilidad de imponer como sanción una pena privativa de la libertad? Esa es la encrucijada en la que se encuentra nuestro sistema de derecho, que sigue teorizando, evadiendo las soluciones reales y materiales, en detrimento de la confianza que los hombres pierden frente a sus instituciones. Si por décadas el Derecho Penal y Administrativo no han podido resolver todas las disfunciones, ¿por qué seguir aferrados a unas prescripciones que se desmoronan en el ámbito de los hechos concretos? Dejemos pues al Derecho Penal la solución de los grandes problemas y carguemos a la responsabilidad civil de todo aquello que se queda por fuera del Derecho Penal y que sean, por extensión, las víctimas las que colaboren con el aparato judicial en la búsqueda de una política de prevención, mediante las acciones de responsabilidad civil, incentivadas por la sanción económica que deberá soportar el demandado.

Los que en el país del Norte atacan la figura de la sanción civil o punitive damages, por lo general, tienen intereses ocultos y uno de ellos sería marchitar la institución. Quiero ilustrar esta situación con las siguientes observaciones:

Esto, -en lo que hace al cumplimiento de algunas de sus funciones-, no hace más que detonar un proceso de retroalimentación, un feed-back, fruto del cual la efectividad tanto del derecho penal como del administrativo cada vez será menor. En homenaje a ello sostiene que junto a los que inocentemente creen contribuir al mejoramiento del orden jurídico a través de la consagración de los punitives damages, se alinean otros -los de enorme poder financiero-, quienes pretenden lentamente la derogación, siquiera tácita -por anquilosamiento-, y su reemplazo por un conjunto de leyes del derecho privado que determine penas pecuniarias en vez de las privativas de la libertad [22]

La comunidad exige soluciones materiales y no sólo formales, para evitar así controles difusos. Lo que se busca es no tener que recurrir expresamente al represivo Derecho Penal y otorgar a la comunidad, al mismo tiempo, verdaderas soluciones con énfasis en la prevención. He aquí una dogmática de la prevención: antes que la curación se exige cambiar el paradigma de la reparación por el de la disuasión, es decir, una visión más global, humanista y realista de los casos y problemas que se desprenden de las realidades de los sujetos sociales. A este respecto, recojo la propuesta del profesor Rivera Llano:

¿No será acaso entonces que estas innegables constataciones, obliguen a replantear, en un auténtico Estado social de bienestar, el contenido de toda auténtica política de seguridad social (holista), enunciada en la norma programática del artículo 48 de la C. N. colombiana? ¿No será que, acaso, dicho Estado, debe reformular su política criminal, orientada, como lo viene haciendo, bajo una limitación del derecho penal como instrumento de control social directo, para colocar, en cambio, el énfasis, en los controles difusos, fortaleciendo las políticas preventivas; en los planes y programas de seguridad ciudadana y de apoyo a las víctimas, más allá de los limitados márgenes consagrados en el artículo 11 del C.P.P. (protección de víctimas y testigos), para proyectarla a una dimensión más globalizante, humanista, realista, cuando de esta manera, las reales condiciones para una mayor homeostasis (equilibrio) social en la salud mental de sus habitantes? [23]

Los expertos, ya no civilistas, sino los propios penalistas aconsejan que el efecto intimidatorio no hay que buscarlo sólo a través del Derecho Penal y que para ello se debe recurrir a otras instancias de control social. Podrían considerarse algunos factores económicos y sociales que prestarían mayor utilidad a la comunidad. Esto permitiría que el Derecho Penal retomara su sendero[24], puesto que las normas penales, en sí mismas, no son suficientes: “y paradójicamente demasiado débiles para mantener el sistema de valores sobre el que descansa una sociedad (… ) de aquí se deduce que la norma penal solo puede tener eficacia motivadora si va acompañada en la misma dirección por otras instancias sociales motivadoras”.[25]

Insisten los civilistas sobre esa teoría, como lo evidencia la Dra. Mónica Rodríguez, al adherirse a lo planteado por el profesor Starck, lo cual hace en los siguientes términos: “En ese orden de ideas, nos adherimos completamente a la posición de Starck para quien el derecho civil complementa al derecho penal puesto que el segundo no puede cumplir totalmente con sus tareas de represión y prevención de comportamientos indeseables”.[26]

Espero haber respondido a las voces críticas de las sanciones civiles y dejar sentada una posición, que ampliaré más adelante, con respecto a la objeción fundada en la prevalencia del Derecho Penal o, para resaltar el problema con otras palabras, dualidad con el Derecho Civil respecto del poder disuasivo que debe tener la responsabilidad civil.

4. INFLUENCIA DE LOS MODELOS SOCIOECONÓMICOS EN LA CONCEPCIÓN DE LOS FUNDAMENTOS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Siendo el derecho más que un producto cultural un fenómeno social, al decir de Boaventura de Sousa Santos, “sobre el cual han incidido siglos de producción intelectual que se han cristalizado en la edad moderna a través de la filosofía, la dogmática jurídica y la historia”[27], no podrían perderse de vista las diferentes discusiones sobre la función que juega el derecho en las relaciones sociales desde una perspectiva sociológica[28], es decir, de qué manera las condiciones y estructuras sociales sobre las que actúa el derecho se articulan con el mismo. Las discusiones sobre la finalidad del derecho siempre han girado alrededor de dos polos opuestos, según la perspectiva y forma con que se aprecie el fenómeno. Las diferentes corrientes ideológicas han concebido el derecho de diversas maneras, sin desconocer el notable aporte de la escuela sociológica impulsada por Savigny a mediados del XIX, a los métodos de interpretación del derecho bajo el modelo lógico subjetivo[29]. Boaventura de Sousa es una de esas figuras intelectuales que concibe el derecho como una “variable dependiente de la sociedad en la cual el derecho se limita a seguir e incorporar los valores sociales y los patrones de conducta espontánea y paulatinamente constituidas en la sociedad” [30] . Bentham, por su parte, concibe al derecho como una “variable independiente que debe servir de promotor activo del cambio social tanto en los ámbitos materiales, como los culturales y mentales”, sin desconocer la primera perspectiva y sin desechar la segunda, toda vez que la finalidad del derecho es la de “permitir un desenvolvimiento ordenado de la vida social, asegurando sus condiciones y garantizando su propia existencia y perseverancia”[31] o, en palabras de Valencia y Ortiz, “la convivencia pacífica de los hombres que forman un pueblo”[32]. No puede ocultarse que el derecho refleja y debe ser espejo de las condiciones comúnmente aceptadas por la sociedad, pero al mismo tiempo deberá servir de regulador del colectivo social y aquí hago eco de lo propuesto por Boaventura de Sousa[33]. Desde esta doble perspectiva, incluyente y necesaria por lo demás, puede concluirse que el derecho debe procurar la modificación de las conductas que afectan la satisfacción de las necesidades que llevan a la paz social y, por tanto, cuando el observatorio[34] advierte que las conductas de algunos de sus miembros, por lo general privilegiados, desvirtúan y ponen en peligro el interés colectivo, debe el derecho, como la advertía Josserand, garantizar la protección de los débiles, que podría materializarse “mediante medidas preventivas y medidas sancionatorias”[35]. Y al mismo tiempo articular dispositivos que de manera automática actúen como autodefensa o mecanismo inmunológico, que proteja a la sociedad del efecto perverso de lo actores nocivos.

Frente a este panorama nada alentador, la sanción civil tiene que desempeñar un papel reactivo trascendente, en la medida en que permita la supervivencia del derecho como elemento no de sumisión, sino de regulación y dinamizador de la integración social. De esta acción podrá derivarse la convivencia pacífica de los entes sociales y la relevancia, como consecuencia de lo enunciado, de que el derecho es más que un sistema de normas y un valor –la idea es de Messina de Estrella Gutiérrez-, es, ante todo, un hecho, un instrumento de control que dirige y regula el comportamiento social: “Así gana una significación pragmática – yo diría sociológica y activa – valorable en términos de resultado, de eficacia, de utilidad”.[36]

La visión anterior no es incompatible con un análisis económico del derecho, en la medida que al disuadirse al victimario en la reincidencia y por vía general a los potenciales “dañadores” de no causar “daño”, se lograría la reducción de los costos sociales de la convivencia. Desde esta línea, resulta incuestionable que la economía, en procura de eficiencia y utilidad común, requiere de mecanismos jurídicos que reduzcan los daños a su máxima expresión, sin pretender, desde luego, la eliminación total -por lo utópico que resulta dicha pretensión- del problema en sí. Lo que se persigue es promover la reducción de daños y especialmente de los dolosos y gravemente culposos. Es necesario, entonces, que el derecho nos otorgue herramientas idóneas para tal fin, y una de ellas –sin ser la única-, ha resultado ser la de las sanciones para los delitos civiles, que no simplemente se satisfagan con una visión “patrimonialista” del derecho. Lo que se busca también, en términos complementarios, es una visión sociológica del derecho que permita su fortalecimiento de cara a la sociedad.

Es un hecho que ya hemos avanzado. Así, la culpa como fundamento exclusivo de responsabilidad civil obedecía no solo a un criterio judeocristiano moralizador, sino a criterios económicos de sistemas no evolucionados al servicio del capitalismo y la naciente industria. Otra es la cara del asunto. Un sistema de responsabilidad riguroso, que plantea como excepción la obligación de indemnizar el daño, supuestamente protege el capital de los inversionistas y garantiza la generación de empresa al reducir el riesgo, como lo describe el Derecho Alemán.[37]

No son pocos los que siguen sosteniendo, aún en el siglo XXI, que la responsabilidad fundada en la culpa promueve la iniciativa privada y por tanto la inversión en la industria, la ciencia y la tecnología. Lo grave es que bajo este sofisma son muchas las víctimas que se quedan sin protección e indemnización. [38]

En la misma línea, pero con matices diferentes, el profesor Tamayo Jaramillo apela a la pobreza de los países para justificar la prevalencia de la culpa y el rechazo de una responsabilidad objetiva. [39]

En una prueba más de su fidelidad a la culpa y buscando apoyado en autores como Guido Calabresi, Tamayo Jaramillo da a entender que los factores de responsabilidad objetiva están ligados exclusivamente a factores económicos y que mientras no haya mecanismos de socialización, la culpa seguirá siendo el fundamento de responsabilidad[40]. Es un hecho que el autor olvida hacer énfasis en que Calabresi es un acérrimo detractor del sistema de la culpa, como en su momento lo expresé[41]. Pero para evitar cualquier duda sobre el tema, leamos una de sus aseveraciones: “ HACIA UN NUEVO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL (...) Esta lealtad abstracta viene reforzada por el hecho de que algunos de los cambios propuestos constituyen, a veces, una amenaza a ciertos intereses personales. No es casual que algunos entre los más fervientes admiradores de la justicia del sistema sean precisamente aquellos abogados que se enriquecen a costa de la ineficiencia del criterio de la culpa.” [42]

El concepto de Culpa era quizá compatible con un sistema económico básico o primario, por ejemplo, el que era el vigente para la época de 1884, tiempo en el cual la culpa cobra mayor vigencia con la promulgación del Código Civil Francés, atribuido al emperador Napoleón. Sin embargo, el sistema económico actual es totalmente diferente. En palabras de Pascal Estevill este criterio de culpa resulta deficitario para la situación económica y tecnologica del presente. [43]

Por esta misma línea son las ideas que Ghersi defiende.[44] A la luz de tales observaciones nuestro sistema está fundado, por lo visto, en un principio subjetivista que sin mayores argumentos y análisis, toma partido por una línea que a veces obedece más a intereses particulares, que pretenden mantener el statuo quo, ya para no afectar los intereses de cierta clase, ya por temor al cambio, con la consecuente pérdida de poder por despojo de lo que ya estos mismos actores presumían. Es decir, nuestro sistema de responsabilidad civil se funda en la culpa, sin haberse planteado previamente la cuestión de funcionalidad y correspondencia económica con los fines del derecho.

En aras de suscitar el debate público, debe considerarse que una responsabilidad civil fundada en la culpa supone beneficio para el desarrollo industrial, la investigación científica o los desarrollos tecnológicos. Es importante que quien deba soportar los daños tenga conocimiento y participe de la toma de la decisión en procura de que las potenciales víctimas, por lo general sin poder material de representación, no queden desprotegidas por el hecho de que les corresponda asumir el coste de los daños que, de manera inexorable, traen consigo el maquinismo, la investigación científica y los desarrollos tecnológicos. El sistema debe, por tanto, analizar los impactos socio-económicos y prever mecanismos que mitiguen la carga trasladada a las víctimas. En este punto del debate, resulta elocuente lo dicho por el profesor Guido Calabresi en torno a los llamados «intereses ocultos»: Si consideramos que la ayuda al desarrollo industrial es una cosa que merece la pena, entonces lo mejor, es presentarla abiertamente, con el fin de que quien deba pagarla esté informado de la decisión. No es bueno, en cambio, encubrir el subsidio mediante sistemas que eximen a las actividades causantes de todo el coste de los accidentes, o de parte de él, imputándolo a grupos indeterminados, que carecen de poder de representación.[45]

Se requiere de un análisis económico público y democrático para establecer cuáles son los criterios o fundamentos de la responsabilidad civil, según las funciones que de ella se conciban. De tal forma que se ponderen los mecanismos de asignación y traslación de los costes de los daños y, por este mecanismo, se evalúen los costos y beneficios de cada institución jurídica. Ello sin olvidar que hay algunos derechos o beneficios que no son valorables sólo por su aspecto económico sino además filosófico. Es pertinente señalar aquí la afirmación de Trazegnies según la cual, “ … quizá podemos decir con Michelman que el análisis económico no es la solución a los problemas de la responsabilidad extracontractual, pero es un extraordinario “generador de hipótesis novedosas, ángulos todavía insospechados para tratar el problema, que deben ser articulados con los demás ángulos (incluyendo los clásicos), a fin de tener una mejor visión de conjunto...”[46]

El Análisis Económico del Derecho representado por Calabresi, uno de sus más ilustres precursores, prevé que un estudio con tal contenido implica desvanecer varios mitos, entre ellos:

La convicción de que la sociedad está dispuesta a evitar los accidentes a cualquier precio.
La existencia de una ley económica inexorable que nos dice cuál es el modo justo de asignar las pérdidas que ocasionan los accidentes.
Creer que cuando los jueces y los críticos hablan de distribuir el riesgo de los accidentes tienen en mente algún fin o función específicos.
Tratar como axiomática la idea de que los accidentes deben soportarlos sólo la víctima o la parte que, en cierto sentido, habría producido el daño.[47]

Estos temas planteados como mitos y que resulta necesario develar, apuntan a lo novedoso de la propuesta de Calabresi, en la medida en que anticipa que lo que aquí se propone exige un cambio radical de mentalidad, en virtud de que sería urgente rehacer toda la estructura jurídica contemporánea de la Responsabilidad Civil.

Para esta escuela -ya lo anticipé-, la culpa no resulta un método adecuado para prevenir los accidentes y mucho menos para determinar quién debe soportar los costes. No sobra advertir que el análisis económico del Derecho presenta varias tendencias o líneas, algunas más inflexibles que otras, donde lo diferencial gira alrededor del concepto de maximización del bienestar económico, que ha sido ampliamente criticado; concepto que pareciera olvidar que existen valores socio-culturales que no son objeto de valoración económica y que son de gran valía para la comunidad. Por ello se valora favorablemente que hoy existan nuevas tendencias que aceptan que debe existir un equilibrio entre las ciencias sociales y la económica, visiones integradas a través de un nuevo análisis económico del Derecho “comportamental”.[48]

Un enfoque comportamental del análisis económico del Derecho AED implica que los ordenamientos jurídicos y las decisiones judiciales deben partir del estudio de conductas reales y no hipotéticas, para pasar del campo de la especulación a la cientificidad. Este criterio permitiría el proceso de verificación, sin desconocer, de hecho, que la doctrina identifica tres funciones que deben considerarse al estudiar los cometidos del Derecho, a saber: la función positiva, prescriptiva y normativa.

Una función positiva prevé los efectos que tendrá la norma o decisión sobre la conducta de las personas. La función prescriptiva establece el deber ser o la forma como puede ser utilizado el ordenamiento jurídico, para lograr los fines específicos de la conducta social e individual y la función normativa se refiere a la ponderación o priorización que se establezca de los fines del Derecho. Los beneficios de esta concepción tripartita, : “ […] permite formular explicaciones reales (empíricas y no hipotéticas) de la conducta de las personas en relación con las normas, con los contenidos y con las formas jurídicas (función positiva); modelos instrumentales para alcanzar fines deseados (función prescriptiva); y lo que es más importante en relación con el enfoque tradicional del AED, criterios para diferenciar entre dichos fines específicos y los fines del sistema jurídico (función normativa). Esto último permitiría replantear el fin predeterminado que asume el enfoque tradicional del AED, a saber, la maximización utilitarista del bienestar social.” [49]

Podemos concluir que el establecimiento del instituto de la responsabilidad civil no puede ser ajeno a los anhelos e ideales que alberga una sociedad democrática y que uno de dichos criterios debe ser el económico, sin olvidar que existen consideraciones axiológicas y lógicas[50] que no se pueden echar de menos y que su adopción debe ser un ejercicio racional democrático, en el cual todos los intereses de grupo o clase en tensión tengan la oportunidad de controvertir y proponer.

5. LOS ESPEJISMOS O “APARENTES OBJECIONES” A LA SANCIÓN CIVIL O EL “DAÑO PUNITIVO”

Son muchos los detractores de la sanción civil, que se apoyan en juicios retóricos, argumentativos y especulativos en torno a los fundamentos y funciones que atañen a la responsabilidad civil, cuando no es que tales juicios se convierten en reproches prácticos. Por esta línea se buscaría subrayar que la institución es improcedente e inconveniente. En esta sección demostraré cómo los juicios retóricos que buscan desacreditar la sanción civil no poseen suficiente peso lógico jurídico para desautorizar su uso.

Los reproches son de los más variados tintes. Uno de ellos es la pretendida ajenidad de la figura en el Derecho Civil, basada en la dogmática afirmación de que a la responsabilidad civil le sobra con la función de resarcir, destacado precursor de esas ideas es el El profesor Llama Pombo. [51]

Para Luis Kamada, quien se detiene también a considerar la postura anterior, los detractores argumentan que las sanciones son extrañas al ordenamiento privado y que pertenecen al Derecho Publico y con mayor énfasis al Derecho Penal[52]. Por otra parte, podría concluirse que: “la teoría de la pena privada no se armoniza con los principios que gobiernan e inspiran la responsabilidad civil en el Derecho moderno, ya opere en la esfera exclusivamente privada o lo haga compatibilizándose con la esfera pública al acompañar al hecho ilícito penal”[53].

En una orilla más moderada, encontramos a los que no pueden desconocer que en nuestro ordenamiento la función sancionatoria no está ausente. Ahora bien, con respecto a los punitives damages -no es otra cosa que sanción civil-, se muestran renuentes por la aparente peligrosidad que entrañan, por considerar a éstos inadecuados para nuestro país, reconociendo, eso sí, que la doctrina nacional no se ha preocupado por estructurar una teoría que explique la razón de ser de las penas privadas.[54]

El escritor Barreto Moreno propone presentar las críticas a la función punitiva, mediante la imposición de penas privadas, en cuatro categorías, a saber: 1. Violan al principio de reparación integral, 2. Es contraria a la evolución de la humanidad y del derecho, 3. Vulnera la separación jurisdiccional y sustancial entre el derecho civil y penal, 4. No ha dejado experiencias afortunadas en los ordenamientos que la acogen.[55]

Este reactivo panorama está lejos de desalentarnos, pues ello no indica que estemos condenados a claudicar. Si el Common Law, cuna de los punitives damages, también cuenta con sus detractores e incluso con estudios financiados por la Exxon, cuyos fines ya son de por sí sospechosos[56], cómo iba ser que en el Derecho continental se diera la excepción, tal cual lo comenta Flórez Fernández. [57]

Otra crítica sobre la cual no se ha profundizado lo suficiente estriba en considerar que los punitives damages, al aumentar el tamaño del castigo incrementan la litigiosidad y, por tanto, aumentan los costos para la sociedad, por cuanto implicaría poner en funcionamiento la administración de justicia[58]. Tal argumento, que puede ser cierto en menor escala, pero que a la postre no tiene mayor magnitud, en comparación con los beneficios que se reportan de la utilidad, como tendré la oportunidad de explicarlo en detalle, a propósito de las parecidas críticas que se le hacen al incentivo que se otorga en las acciones populares.

Tampoco parece tener éxito el argumento de la ajenidad y exogenidad de la recompensa, que significa agregar un plus a favor de la víctima, por vía de la sanción civil en la familia del Derecho continental, frente a la conocida paternidad romana. Así lo expone el profesor Sarmiento Palacios, al referirse a la pertinencia y beneficio que representa el incentivo al actor popular.[59]

Vientos a favor del instituto soplan en nuestro continente, como lo reseña el profesor Saux al referirse al pronunciamiento de la Comisión 10ª de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el mes de septiembre de 1999. Saux propone la conveniencia de implementar las sanciones civiles en la nueva legislación, para sancionar graves conductas. Indica, además, que, por no tener el carácter de sanción penal, su imposición no requeriría del excesivo garantismo penal, de modo que bastaría con garantizar el debido proceso y la defensa en juicio[60]. Contrario a este presupuesto RODRÍGUEZ GONZÁLEZ afirma que al ser la pena privada una sanción al fin de cuentas, ello “implica que no podría escapar a los principios que se han esbozado alrededor del derecho sancionador por excelencia que es del derecho penal”[61]. Esta tesis no la comparto por el efecto nocivo que representa para la institución, por el excesivo garantismo que implica, puesto que no se justifica en un proceso civil por ser de naturaleza estrictamente económica y no aflictiva, como ocurre en el derecho penal.

Para muchos el instituto goza de buena salud constitucional, por no ser una pena disimulada en el proceso civil. Además, para garantizar su eficacia, su imposición no podría estar limitada por el garantismo penal [62], diagnóstico que muy tímidamente es respaldado por nuestra Corte Constitucional al afirmar que: “un límite fijo que responde tanto al interés de evitar la arbitrariedad y de proteger los derechos del procesado a la libertad y al debido proceso, como el interés de garantizar la reparación integral a las víctimas no parece inconstitucional”[63]. Aquí estaba pronunciándose sobre el límite de los mil (1000) salarios mínimos por concepto de perjuicios morales en el proceso penal, pero agrega que el legislador puede establecer los daños punitivos dentro de límites razonables; criterios de razonabilidad y respeto al debido proceso que también son aplicables para orientar la labor de la jurisprudencia en desarrollo de la institución.

A continuación analizaré las críticas más relevantes que hace la doctrina que rechaza las sanciones civiles o punitives damages.

4.1. Violación del principio de reparación integral de perjuicios.

El principio según el cual la víctima tiene derecho a una indemnización integral de perjuicios plantea una limitante, aparentemente insalvable para nuestra tesis, consistente en que “se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño”, y por lo tanto, “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite”[64]. Con vocación de principio se subraya que la “obligación nacida del hecho ilícito no puede tener un contenido mayor que el daño resarcido, en lo que probablemente influyeron los teólogos morales con profundas raíces en la patrística”[65].

Siguiendo las líneas tradicionales de la doctrina patrimonialista e individualista del daño, se sostiene que los punitives damages o sanciones civiles vulneran el principio porque: “fomentan el enriquecimiento de la víctima y el empobrecimiento del responsable. La víctima se aprovecha de la falta del responsable, haciendo que el daño se convierta en un negocio que otorga dividendos”[66]. Adicionalmente se considera que la proporción estricta entre el daño y la reparación elimina el elemento de penalidad que pudiera encontrarse en la reparación[67].

No son pocos los que influenciados por la misma visión patrimonialista e individualista, consideran que la reparación se reduce a compensar las pérdidas económicas de la víctima. Si estas afirmaciones fueran aceptadas, cerraríamos el camino a nuestra tesis y de serlo nunca se hubiera abierto camino la indemnización de los perjuicios inmateriales, es decir ni siquiera se podría hoy hablar de la indemnización de los daños morales o el daño en vida de relación. Adicionalmente y en consecuencia dicha doctrina considera que en la tasación del daño no puede incidir el grado de culpabilidad del victimario, ni siquiera el eventual enriquecimiento obtenido a expensas de la víctima. [68]

Este es uno de los tantos mitos que se deben confrontar, pues si algo puede considerarse utópico es el asunto de la reparación integral y prueba de ello es que la doctrina plantea que la víctima debe quedar, luego de la reparación, en una situación igual o lo más cercana posible a la que disfrutaba antes del hecho dañoso. La doctrina lo sintetiza en los siguientes términos: “Es decir, aunque el derecho genera la ficción según la cual la reparación supone que el daño se indemniza totalmente, en términos subjetivos, la víctima puede cuestionar por este aspecto lo que a su favor se haya decidido en la sentencia” [69]. Esta escuela concluye que el carácter integral lo otorga la decisión judicial por el valor de cosa juzgada que la caracteriza. Considero que la ficción no se desvanece con la firmeza de la decisión judicial ante la fuerza de la realidad. Esto nos enseña que el daño no se logra borrar totalmente del mundo físico y en este mismo sentido recogo las apreciaciones de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ cuando afirma que “el gran problema práctico que presenta esta forma de reparación es que en un número elevado de casos, se hace imposible.[70] Recuérdese que en el capitulo anterior procuro demostrar cómo, desde el criterio tradicional del daño, hay casos en que la víctima puede recibir más o recibir menos; de tal forma que se confirma la relatividad del principio de indemnización integral, porque “desde el punto de vista de la víctima (De Cupis), prevenir es incomparablemente mas beneficioso que reparar, singularmente teniendo en cuenta que la reparación integral tiende a ser más declarativa que real (Alterini)”[71]; lo que desvirtúa el pretendido carácter absoluto que se propone y confirma su limitación, que a pesar de ser un derecho de carácter constitucional[72], como lo ha dicho la propia Corte, confirma que no implica que se trate de un derecho absoluto y que, por tanto, admite limitaciones mediante una regulación legislativa, la misma que tiene varias finalidades constitucionales dentro del margen de configuración legislativa que le compete al Congreso.[73]

Pero ya que el concepto de “daño indemnizable” no es de naturaleza constitucional, la labor del legislador se debe orientar a su definición o redefinición y caracterización, en aras de garantizar las múltiples finalidades de la responsabilidad civil. Al respecto, retomemos lo dicho por la Corte Constitucional:

Por lo anterior el legislador, al definir el alcance de la “Reparación Integral” puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta, y en esa medida incluir como parte de la reparación integral de los daños materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas, o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables. Puede también el legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y criterios para reducir riesgos de arbitrariedad del juez. Estos criterios pueden ser de diverso tipo. Por ejemplo, pueden consistir en parámetros que orienten al juez, en límites variables para ciertos perjuicios en razón a lo probado dentro del proceso para otra clase de perjuicios, o en topes fijos razonables y proporcionados.[74]

Con base en lo expresado por la Corte y en aras de subrayar una conclusión, tendremos que decir que el principio de reparación integral resulta ser uno de los más subjetivos que existen y por ello su relatividad depende, en esencia, de la apreciación y conceptualización que se adopte sobre la definición de daño que, como veremos en el acápite 6 del presente documento, debe ser más global y colectiva, es decir, totalmente contraria a la tradicional y restrictiva visión patrimonialista e individualista (egocéntrica) que impregna a la doctrina civilista.

La perspectiva global que propongo se fundamenta en que hay conductas que causan un daño adicional, no estudiado y, por consiguiente, no indemnizado, referido al ataque al ordenamiento jurídico. Éste debe ser restablecido plenamente para evitar que el victimario conserve el beneficio económico, ya sea por el ingreso de bienes a su patrimonio o por el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo[75], a lo cual se agrega el sentimiento de impotencia y desprotección que experimenta la víctima. Dicho daño sería totalmente distinto a los ya reconocidos daño moral y a la vida de relación, en la medida en que este sentimiento se exterioriza en una animadversión y desconfianza de la víctima frente al Estado y la sociedad. En tales condiciones no resulta ser un plus a favor de la víctima. Para comprender un tanto de dichas manifestaciones, la victimología ha empezado a estudiarlas como un fenómeno antropológico que afecta el tejido social y que encuentra como una de sus causas a la criminalidad masiva desde el abuso del poder. La doctrina lo hace expreso en los siguientes términos: “Algunas de las características esenciales de esta delincuencia son, precisamente, la enorme cifra negra; la entidad del daño; el número de víctimas que produce; el alto índice de impunidad y su aptitud para perjudicar la economía nacional e incluso para provocar la quiebra de la confianza en el sistema económico (…)” [76]. Desde esta óptica la pretendida reparación integral clásica no logra eliminar o borrar todo el daño causado si deja de lado esta variante del problema.

La indemnización de perjuicios, que por lo ya expuesto resulta ser insuficiente en el enunciado compensatorio, lo es más respecto del reproche de conductas antisociales, puesto que “la mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos”[77]. Y un poco para replicar a los opositores de la institución, que ni siquiera la aceptan cuando el victimario recibe enriquecimiento a costa del daño propinado a la victima, podría sostenerse que: “ (…) el pago de una indemnización, como única consecuencia del reato, estimula la perniciosa praxis de franquear el usufructo de posiciones de poder sustentadas sobre la explotación ilícita de una actividad, gracias a la capacidad de asumir costos. En ese orden de ideas, la valoración ética de un modo de proceder termina por ser reemplazada por un cálculo de beneficios y costos ligados a cierta acción u omisión.” [78]

Un buen sistema de responsabilidad civil no se debe preocupar exclusivamente por imponer al infractor la internalización de los costes de su actividad, ya que dicho cometido no se logra a plenitud y por ello resulta más eficaz propender por el cumplimiento del primer postulado de la responsabilidad civil, bajo una política de ética ciudadana: no causar daños y en esa dirección debe encaminar todas sus fuerzas y si algunos no logran cumplir con este principio, deberá procurar, de una forma subsidiaria, que todos los costes negativos de la actividad sean internalizados en su totalidad por el infractor.

Con acostumbrada magistralidad y contundencia el profesor De Cupis se opone a la pretendida objetividad del daño y a la posibilidad de indemnizarlo integralmente. El académico observa que la culpa puede tener relevancia para determinar el contenido del daño, al buscarse una represión jurídica y no simplemente natural del mismo, por interesar al derecho el concepto, más que el ontológico el deontológico, por lo cual el legislador o la jurisprudencia pueden variar la entidad del daño, influenciados por factores como la equidad, que en algunos casos, por presencia del dolo o la culpa, se grave o agregue un plus al concepto de daño jurídico indemnizable, sin que con ello se franquee el concepto de indemnización integral:

Estas objeciones serían de peso si el daño se considerase tan sólo como un quid facti. Pero estando el daño integrado en la órbita de los fenómenos jurídicos y siendo su contenido determinado, como ya se ha expresado, con criterios autónomos, hay que admitir en consecuencia que el derecho objetivo así como puede configurar de su propia guisa la relación de causalidad puede, igualmente, arbitrar relevancia a la culpa para determinar el contenido del daño. Dicho de otra forma, se trata de establecer la entidad del daño que deba reprimirse jurídicamente, y no su entidad natural, por lo que es perfectamente comprensible que, del mismo modo que las exigencias de la equidad pueden diversificar la relación de causalidad de cómo se presentaría naturalmente, análogamente el legislador puede establecer requisitos que varíen la entidad referida acompasándola con la culpa.[79]

Por consiguiente, al estar dicha crítica fundada en que el daño indemnizable no corresponde a un concepto objetivo ontológico, por ser eminentemente “una categoría ideológico –jurídica mutable conforme a las crisis del sistema económico y político global”[80], el criterio de indemnización debe ser de esa categoría, en la que elementos de disuasión y prevención tengan plena pertinencia y correspondencia.

Finalmente y habiendo demostrado en la primera parte de esta tesis que los dos sistemas comparten el principio de reparación integral, muy a pesar de la pretendida diferencia sostenida por la oposición –si al Common Law le resultan compatibles los punitives damages-, con este mismo razonamiento lo serían las sanciones civiles a nuestro sistema, por no existir el argumento propuesto de divergencia respecto del principio de reparación integral.

4.2. Violación del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”. No hay pena sin previa ley.
La oposición a las sanciones civiles en el derecho colombiano cuenta con otro argumento según el cual se violaría el principio constitucional al no poder imponerse penas sin previa ley.[81]

Lo anterior se presentaría como causa de creer que la imposición de las sanciones civiles al ser sanciones de tipo penal, resultaría inconstitucional en un proceso civil, porque el demandado no tendría la posibilidad de beneficiarse de las garantías típicas del proceso penal, tales como: rechazo a la autoincriminación o el beneficio de la duda, con lo cual se violarían garantías constitucionales[82]. Apoyado en Dobbs Dan, Pizarro infiere que “más que la abolición de los daños punitivos, lo que el sistema estadounidense necesita es un proceso que asegure mejores posibilidades de defensa al demandado en estos casos”.[83]

Argumentan los que rechazan la posibilidad de imponer sanciones civiles que, en efecto, la “punición” de algunos delitos se entorpece frente a ciertos incovenientes. Uno de los más graves sería “la ausencia de normas que permitan imponer sanciones civiles en tales supuestos y que regulen el destino de la pena”.[84]. Por este camino el profesor Díez-Picazo hace una descripción sobre las razones de oposición al instituto en la doctrina española con base en las premisas de M. Martín Casals, las cuales podríamos sintetizar de la siguiente manera:

1. Razones constitucionales; porque al tratarse de una pena debe darse en un proceso que garantice los derechos de nullum crimen, nulla poena sine lege, non bis idem y presunción de inocencia.
2. Razones de derecho privado; fundamentalmente respecto de la solidaridad de las empresas y patronos por los hechos de sus empleados y la grave situación patrimonial que ello les acarrearía, y
3. Riesgo para la libertad de información; por acciones contra medios de comunicación y el aumento de la multiplicidad de procesos que pueden llevarlos a la ruina.[85]

No obstante que la descripción demuestra una oposición a la figura, también expone cómo la legislación española de Protección al Derecho al Honor, a la intimidad Personal y la Propia Imagen, establece un antecedente importante de sanción civil o punitive damages, en el sentido de que introduce que la gravedad de la lesión es un criterio de valoración del daño moral: “ El autor citado, sin embargo, señala cómo en la indemnización por daños morales y en los criterios o parámetros establecidos por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad Personal y a la Propia Imagen, puede encontrarse, larvadamente, la figura de los daños punitivos sobre todo cuando el artículo 9.3 de dicha ley establece como criterio de valoración del daño moral la gravedad de la lesión efectivamente producida.” [86]

La verdad es que este reproche también se le hace a los damages punitives en el Common Law, es decir, la crítica no sólo se ha hecho respecto de la posibilidad de imponer las sanciones civiles en el derecho continental o Civil Law, sino en la cuna misma de la figura. No obstante, como lo evidencia Pizarro al citar a Dobbs, en estas latitudes las cortes han rechazado la pretendida inconstitucionalidad, coadyuvadas por un amplio sector de la doctrina: “ La doctrina dominante considera que tales objeciones no son decisivas y parte de una base cuestionable: las penas pecuniarias que se mandan pagar por concepto de daños punitivos no constituyen sanciones penales sino civiles y quedan, por lo tanto, al margen de las garantías de la décima enmienda”. [87]

La cuestión, por lo visto, se resuelve determinando claramente cuál es la naturaleza de la sanción civil o daño punitivo; de tal suerte que si se considera que es una sanción penal, ni siquiera la discusión sería si se imponen en un proceso con todas las garantías propias del proceso penal (no autoincriminación, beneficio de la duda). Siendo así, no habría lugar a ese debate, porque de entrada es irrelevante ante la imposibilidad de imponer daños punitivos, en virtud de que se estaría violando la prohibición constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege. Si la misma crítica se le ha hecho a la institución en el Common Law resulta pertinente conocer los argumentos que la doctrina y las cortes han tenido para rechazar las objeciones:

1. Por no violarse el derecho de defensa al imponerse por un jurado seleccionado democráticamente luego de concluido el debate propio de cada juicio.
2. Por no violarse el derecho de defensa en consideración a la existencia de claros antecedentes sobre la procedencia y el sometimiento de las Cortes a los precedentes jurisprudenciales.
3. Por considerar que la prohibición se aplica sólo a estatutos criminales y no a civiles.

Ahora bien, me permitiré volver al caso Ford–Pinto. El siguiente pasaje ilustra la razón que tienen las Cortes para considerar que no se viola el principio nullum crimen, nulla poena sine lege:

La disputa de Ford de que el estatuto es inconstitucional ha sido rechazada repetidamente. El argumento de Ford de que sus derechos de proceso obligatorio fueron violados porque no tenía una “advertencia justa” de que su conducta lo haría responsable por indemnización punitiva bajo la sección 3294 del código civil ignora la larga línea de decisiones en este Estado, sosteniendo que las indemnizaciones punitivas son recuperables en un agravio no premeditado o no intencional, donde la conducta del defendido constituye un conciente descuido de la probabilidad de perjudicar a otros. La anterior disputa que la aplicación de la sección 3294 del código civil al caso instantáneo viola la ex post facta prohibición de la Constitución Federal, porque para el tiempo en que se diseñó el Pinto de 1972 Ford no tenía aviso de que su conducta podría ser castigada bajo la sección 3294 del código civil es igualmente no meritoria. Esa prohibición constitucional se extiende a estatutos criminales y penas, no a estatutos civiles. Además, por lo menos desde Toole Vs. Richardson–Merell, Inc., [251 Cal. App.2d 689, 60 Cal. Rptr. 398 (1967)], debería haber quedado claro que el fabricante de un producto defectuoso y peligroso podría ser responsable por la indemnización punitiva si concientemente expone a otros al peligro. [88]

Vamos por el camino de argumentar que los daños punitivos son sanciones de índole económica civil y que por tanto no le son aplicables las restricciones penales, sin que ello signifique el desconocimiento de las garantías genéricas del debido proceso que deben prevalecer en todas las actuaciones administrativas y judiciales, pues se comprende que no son exclusivas del proceso penal, como en su momento lo expusiera Flórez Fernández y cuyos planteamientos comparto a cabalidad: “ El reconocimiento de una indemnización por daño punitivo en una acción de derechos civiles, bajo el método tradicional del Common law, no viola la octava ni la catorceava enmienda de la constitución americana, toda vez que la metodología aplicada de conformidad con el Common law, respeta el derecho fundamental constitucional al debido proceso”.[89]
Es que las garantías del debido proceso no son exclusivas del derecho penal y, por tanto, el proceso civil en el cual se impongan los daños punitivos debe ir precedido de un proceso judicial, revestido de todas las garantías constitucionales, como ocurre hoy en cualquier proceso de responsabilidad civil; así, la preocupación de indefensión resulta infundada.[90]

No toda conducta que se cometa con dolo o culpa es sancionable penalmente, pues lo que determina que lo sea o no, es que ella esté previamente descrita en la ley penal. De ahí que la restricción sea aplicable sólo a los delitos penales y no a los civiles,[91] por aquello de que la acción penal es altamente estigmatizante y factible la potencialidad de terminar imponiendo restricciones a la libertad personal del infractor; lo que no sucede en el Derecho Civil, por lo cual en las aceras del Derecho privado no es necesario ni posible que la ley describa al dedillo las conductas que constituyen delito civil, a riesgo de convertirse en un sistema excesivamente casuístico, con los graves inconvenientes que ello implica. Lo aconsejable, en estos casos, son normas de carácter ejemplarizante e incluso genéricas, para no correr el riesgo de que ellas se transformen paulatinamente en vetustas, en línea con el vertiginoso desarrollo que la humanidad afronta. Un ejemplo de ello es lo que ha sucedido con múltiples normas de nuestro Código Civil, que han exigido que la jurisprudencia tenga que hacer esfuerzos, a veces contra legem, para poder resolver las necesidades de justicia social. Recuérdese lo que ha sucedido con la reinterpretación dada a los supuestos establecidos en el artículo 2356 y del cual la Corte de Oro se valió para establecer la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas.

De este modo se sostiene que en el Derecho Civil la descripción de las conductas que tienen consecuencias sancionatorias civiles no puede circunscribirse dentro de los precisos y necesarios límites impuestos por la ley penal. Por el contrario, “el campo y la escala de la culpa o negligencia son vastísimos, y no podrán encerrarse en las leyes, por muy minuciosas que sean. Cada caso deberá decidirse por las circunstancias particulares del hecho y las personas”[92], como lo aseverara Luis Pascal. Pero como trato de argumentar aún mejor el asunto aquí expuesto, me parece prudente recoger las conclusiones de Santos Briz: “ 1) El derecho penal mantiene en todo su rigor el principio nullu crimen sine culpa, principio que no puede decirse se mantenga, al menos en el sentido de la culpa, para el Derecho Civil. En todo caso puede afirmarse que la culpa civil evoluciona en tal forma que su socialización ha impuesto su existencia aun en supuestos de obrar el agente con toda diligencia exigible, porque su conducta es socialmente reprobada al suponer una actitud u orientación negativa frente a valores jurídicos ajenos. La declaración de culpabilidad es, no obstante, también ineludible en el Derecho Civil, para imponer la responsabilidad consiguiente (…)”.[93]

Por eso Yzquierdo Tolsada sostiene que el principio de tipicidad, como lo tiene establecido y entendido la dogmática penal, no es aplicable en los supuestos de responsabilidad civil, por inspirarse ésta en principios generales que dejan un amplísimo margen al juez civil para decidir cada caso, con el agravante de que no está prohibida la analogía ni la interpretación extensiva[94]. En este mismo sentido Tamayo Lombana .[95]

Finalmente, respecto a la preexistencia de ley civil que imponga la obligación de no causar daño, en nuestro criterio ella sí existe y si se falta a esa primordial obligación social, la norma dispone que se debe indemnizar el daño, incluido en él la sanción civil por vía del reconocimiento del principio de prevención y regulación de la conducta social, sin olvidar que en tal sanción se indemnizaría un daño consistente en la agresión grosera o gravemente culposa de los derechos subjetivos de la víctima, que no se puede ni debe dejar pasar por alto. Entonces sí existe ley que prohíba dañar, eso es lo que genericamente está dispuesto en el artículo 2341 del Código Civil colombiano que obliga a indemnizar el daño causado, al tiempo que el artículo 2356 manda repararlo a tono con el artículo 16 de la Ley 448 de 1998, donde se ordena que dicha reparación sea integral, sin que el legislador haya excluido de allí algún concepto de daño; por el contrario, la normativa plantea una obligación genérica y no se olvide que en el restablecimiento del equilibrio se incluye el del Ordenamiento Jurídico, agredido por el dañador, según lo expuse en un capítulo anterior. Comparto, para este caso, los argumentos expuestos por el profesor Ghersi: “ La obligación de no dañar es el fundamento de la convivencia y representa este fenómeno universal a que aludimos, con un contenido particular para cada lugar y tiempo, y se manifiesta en la protección de la integridad del ser humano en toda su plenitud (como esencia del ser) y en la preservación de sus bienes y servicios como signo vital de su existencia. Ello, como hemos podido ver, con una formación concreta en nuestro derecho positivo”.[96]

La prueba de cómo esta corriente doctrinal empieza a tener influencia en nuestra jurisprudencia, esto es, cómo la prohibición de nullum crimen, nulla poena sine lege sólo tiene aplicación en el Derecho Penal, son las recientes decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del 10 de marzo de 2005[97]. Tales decisiones fueron reiteradas luego por la misma corporación al disponer que si bien es cierto que el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982[98] no menciona a los proveedores o distribuidores como responsables frente a los consumidores -igual que sucede con el artículo 77 del Código de Comercio-, señala sí taxativamente al productor como responsable de las conductas en ellas descritas y las sanciones impuestas por violar ellos tales prescripciones. Esta corporación consideró que no se podía interpretar aisladamente el fenómeno y por eso atina al interpretar:

(…) pero como lo advierte el a quo, si así se debieran interpretar, dicha normativa, tanto constitucional como de orden legal y reglamentario resultaría inocua su mayor parte, por cuanto el proveedor o distribuidor quedaría legitimado para realizar las mismas conductas que se reprochan en tales disposiciones como lesivas de tales derechos, es decir, incurrir, v. gr. en información o publicidad engañosa, o incurrir en propaganda de promociones o incentivos que no correspondan a la realidad, por el sólo hecho de que las disposiciones citadas, que proscriben conductas como esas, no los hacen responsables de las mismas.

(…)

En conclusión, la Sala halla que los artículos aplicados en este caso, como son los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 también son aplicables a quienes ofrecen productos y servicios, es decir, comerciantes o proveedores o distribuidores (…).[99]

Y aunque la misma corporación diga que en materia sancionatoria aplique el principio de taxatividad y trate de escapar a dicha crítica argumentando que recurrió a la interpretación extensiva y no a la analogía, lo cierto es que en busca de la eficacia y prevalencia de los derechos de los consumidores, terminó imponiendo sanciones económicas a un expendedor, aplicando, de esta manera, las disposiciones y obligaciones establecidas expresamente a los productores, bajo el entendido de que existía una obligación genérica contenida en el estatuto del consumidor[100]. Compartimos esta decisión e incluso el grueso de la argumentación, salvo cuando se afirma que la corporación no aplicó la analogía para imponer una sanción a un sujeto que no estaba descrito en la norma como destinatario de ella, porque sí lo es, así se recurra al fetiche de la interpretación extensiva, llevados acaso por la influencia de no llamar las cosas por su nombre, quizá para evitar el debate que subyace en el fondo del caso, es decir, en cuanto a la procedencia o improcedencia de sanciones por vía analógica. En torno a este debate soy partidario de la tesis afirmativa mientras la sanción no sea delictual o penal como ampliamente lo he venido sustentado en mi trabajo. Es un hecho que se podría recurrir a la analogía para imponer las sanciones.

En un caso referido al tema del derecho del consumo, la misma reglamentación otorgaba acción indemnizatoria a favor de los consumidores sólo contra el expendedor o distribuidor, es decir, creaba una inmunidad a favor del productor o fabricante, a pesar de la claridad de la norma, y según la doctrina tradicional, al intérprete le estaría vedado interpretar. La Corte Constitucional, por el contrario, extendió la acción que tiene el consumidor a los productores en los siguientes términos: “ declarar EXEQUIBLES las expresiones acusadas de los artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto 3466 de 1982, bajo el entendido de que el consumidor o usuario también puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de daños derivados de los productos y servicios defectuosos”.[101]

Sobre este tema, presentaré ampliamente mi posición en el capítulo quinto, cuando explique lo que constituye el fundamento de la sanción civil y en especial, el principio general que defiendo en mi trabajo.

4.3. Violación del principio non bis in ídem, prohibición de la doble sanción.

En esta sección revisaré la crítica según la cual la imposición de sanciones civiles violaría el principio constitucional que prohíbe la doble sanción. La prohibición constitucional que aparentemente sustentaría la objeción se encuentra contenida en el siguiente acápite constitucional: “ (…) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. [102]

Me detendré un momento a considerar varias perspectivas del problema para establecer si la prohibición de la doble sanción es pertinente o no. Partamos de los siguientes interrogantes:

1. ¿El concepto de sanción admite una sub-clasificación en la cual las sanciones civiles se caractericen autónomamente?
2. ¿Si la prohibición constitucional de doble sanción por los mismos hechos aplica a todas las especies de sanción o si por el contrario aplica sólo para la imposición de sanciones penales?

Despejar estos interrogantes exige que se establezcan con claridad las diferencias y las autonomías reconocidas, hoy por hoy, entre las diversas sanciones -civiles, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales-. Al margen del tema, surge otro no menos importante, y es el que tiene que ver con la función que cumple y debe cumplir el Derecho Administrativo sancionatorio o policivo, es decir, si la función preventiva o disuasoria debe dejarse exclusivamente al poder ejecutivo (por intermedio del poder sancionatorio), que tienen las superintendencias. En este debate tampoco ha sido ajeno el derecho norteamericano con respecto a la labor que han cumplido las agencias federales, mediante las investigaciones y multas que han impuesto o debieron imponer y su verdadera posibilidad de disuasión, o si tal labor puede y debe ser cumplida de manera complementaria por el Derecho Privado.

El tema plantea un abanico de situaciones que debería despejarse para demostrar, en su esencia, que la objeción resulta infundada. Por eso propongo estudiar esta impugnación en tres direcciones, no excluyentes y sí más bien intercomunicadas. Aclaro que algunas argumentaciones, a pesar de que se ubiquen en una sub-seccción, lejos están de significar que no resultan pertinentes y conexas con las demás. Me refiero a la sanción delictual y la civil, autonomía e independencia de las sanciones civiles, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales. Estudiaré asimismo la aparente dicotomomía que existe respecto de la finalidad que deben cumplir el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.

4.3.1. Sanción delictual y sanción civil

La hipótesis que propongo es que existen varias clases de sanciones -dependiendo de los criterios de identificación e individualización que se utilicen, desde luego-, entre las cuales me interesa apoyarme en dos de ellas, claramente diferenciables: las sanciones penales o delictuales y las civiles. La sanción civil, en el más crítico de los casos, es decir, habiéndose impuesto sanción delictual, por su clara diferenciación no viola la prohibición constitucional. En ese orden de ideas, cuando la conducta no ha sido merecedora de sanción delictual, con mayor razón resulta procedente imponer la sanción civil, si ella encuadra dentro de los fundamentos e hipótesis de procedencia que en este trabajo se propone.

El concepto de sanción admite una sub-clasificación y dentro de ella las sanciones civiles tienen carácter autónomo, como ya lo había defendido en el capítulo segundo[103], numeral 2.1. Me refería al “Dolo contractual”, en el que resultan claramente diferenciables los delitos civiles y los delitos penales, por lo cual insistía en que la terminología delito no era de uso exclusivo del Derecho Penal. Por el contrario, argumentaba, en el Derecho Privado también se habla de delito, correspondiendo a conceptos que se tratan de manera diferente desde su aspecto normativo, según se trate de delito civil o delito penal. Permítaseme que este argumento, expuesto con detenimiento en la sección referida al “Dolo contractual”, pueda ampliarlo con base en las conclusiones del profesor Peirano Facio: “ Como conclusión de lo que antecede, podemos retener la idea de que existen delitos civiles y delitos penales como figuras perfectamente diferenciadas, y que esta diferenciación no se afecta porque en algunos casos de un mismo ilícito puedan emerger, simultáneamente, un delito civil y un delito penal”. [104]

La pervivencia de ley descansa en la posibilidad de exigir su cumplimiento, so pena de sancionar la infracción. Éstas no son las mismas para el Derecho Privado que para el Derecho Penal. En el primero las sanciones pueden ir desde la nulidad del acto realizado en contravención de la ley, hasta la obligación de indemnizar o reparar el daño, incluidas en éstas las sanciones descritas por Gasperi.[105]

Es claro que desde el aspecto psicológico, más no desde el tratamiento normativo[106], el delito penal y civil resultan idénticos. Recuérdese que sólo es penal o delictual aquel que está descrito expresamente por el estatuto penal; por lo cual es lógico considerar que existen dos tipos de sanciones: la sanción delictual para aquellas conductas que interesan a la ley penal y una sanción civil para todas aquellas que, causando daños a terceros (aunque no pocas veces esquivan la sanción por la ley penal o viceversa)[107], engendran responsabilidad civil, ya por haberse cometido con dolo o culpa, o incluso sin culpa (aquí se compromete la responsabilidad por tener como fundamento la teoría del riesgo). Esta diferencia de trato normativo implica que cada sanción adquiere una naturalaza y connotación diferentes. Prueba de ello es que “No pudiendo los jueces deducir contra el autor del acto un delito penal, por no haberse reunido las condiciones legales para ello, censuran al autor del acto inmoral o fraudulento en los severos considerándos del fallo” [108] . Valga observar que, siendo sanciones diferentes, no aplica en este caso la restricción.

Para seguir demostrando la plena diferenciación existente entre cada una de las sanciones, me parecen satisfactorias y adecuadas las diferencias explicadas por el profesor Adriano de Cupis, quien describe que la obligación de indemnizar constituye una sanción. Desde el ámbito civil se obliga al victimario a soportar un mal de manera instrumental, en tanto que desde lo penal -siendo de carácter aflictivo por el castigo que implica la pena-, primordialmente se trata de hacer sufrir al responsable. De Cupis concluye que quien sufre la pena delictual no paraliza ni neutraliza con su sufrimiento el daño ocasionado, lo cual demuestra, adicionalmente, la insuficiencia que por vía de la pena tiene el Derecho Penal respecto de la reparación de la víctima, a lo que se agrega que el resarcimiento es una sanción no aflictiva sino reparatoria.[109]

Agreguemos que por la naturaleza aflictiva de la sanción delictual, ella sólo puede aplicársele al autor del delito penal: “ Siendo el resarcimiento una sanción no aflictiva sino reparatoria, la ley puede imponerlo a persona distinta de la que ha realizado la violación, por cuanto su función reparatoria se realiza aunque sea cumplida por un sujeto distinto del que, con arreglo a la ley, debe responder. La obligación resarcitoria de hecho, es susceptible de ser cumplida por un tercero”.[110]

En virtud de que la consecuencia no consista en una sanción de índole aflictiva, ello no implica que deje de ser sanción; eso sí no será sanción criminal o delictual, pero sanción al fin y al cabo. De ahí su naturaleza tan diversa. Se comprende por qué Breccia, Bigliazzi, Natoli y Busnelli afirmen que, “su así llamada ¨ coactividad ¨, aun cuando dicho carácter no es exprese siempre necesariamente en la aplicación de una sanción de índole aflictiva”.[111]

Ahora bien, que el mismo hecho genere responsabilidad penal y civil simultáneamente, tampoco altera el carácter autónomo de las sanciones que acarrea cada tipo de responsabilidad. Ya desde 1937, con respecto al delito civil y penal el profesor Corral Maldonado sostenía que a pesar de tener como punto de contacto el carácter ilícito, la sanción no es la misma: para el penal es una pena, para el delito civil es una indemnización de perjuicios según la importancia del daño y por ello la posibilidad de concurrencia de sanciones para un mismo hecho.[112]

Debemos responder expresamente, eso sí, a un cuestionamiento fundamental: ¿la prohibición constitucional de doble sanción por los mismos hechos aplica a todas las especies de sanción o, por el contrario, aplica sólo para la imposición de sanciones penales? Sin dejar de lado mis argumentaciones anteriores trataré de ampliar la respuesta a estos cuestionamientos con base en la doctrina estadounidense, en la que se evidencia la misma objeción: “El argumento de que la aplicación de la sección 3294 del Código Civil viola la prohibición constitucional contra doble riesgo es igualmente engañoso. Esta prohibición, como el concepto de ex post facto, es aplicable sólo para procedimientos criminales” [113]. En el terreno de la jurisprudencia colombiana se presenta el caso de los críticos que insisten en sostener que la prohibición de la doble sanción impediría la imposición de sanciones civiles. Retomemos el precedente jurisprudencial que entiende que las garantías y previsiones finales del artículo 29 “sólo puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos punibles y no a las personas en relaciones entre sí, cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado para que éste dirima sus diferencias ¨[114]. Esta Corporación entendió que la inmunidad penal establecida en el artículo 33 de la C. P. no podía extenderse a todas las declaraciones, sino exclusivamente a las penales, interpretando, de manera expresa, que las prescripciones establecidas en la parte final del artículo 29 -entre las cuales se encuentra la prohibición de doble sanción-, aplica sólo para causas criminales, es decir, se prohibe la imposición de doble sanción delictual o penal por una misma conducta. Orientados por la coherencia del ordenamiento jurídico apoyémonos en el texto del artículo 2341 del código civil colombiano, cuando allí se establece que existe la obligación de indemnizar el daño cometido por un delito o culpa, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido; es decir, se permite la concurrencia de la indemnización con la pena que corresponda a la sanción delictiva o penal.

Dos circunstancias confluyen como argumento adicional, incluso a pesar de los que pensaban que nuestro Código Civil -que data de 1873-, quiso ser más que la Constitución, al pretender convertirse en el ordenamiento jurídico totalizador, y si bien nuestro código estableciese sanciones, ello no quería decir que todo lo que esta en él formara parte de las mismas, ya que sería errado concluir que por ese solo hecho las sanciones económicas establecidas en el Código hacen parte del Derecho Privado. Ello no resulta viable por estas dos situaciones, las que desvirtúan la pretendida unicomprensión del Código Civil.

En primer lugar, habría que recordar que la Ley 57 de 1887, en su artículo 4, prevee que con arreglo al artículo 52 del ordenamiento constitucional, se incorporará en el Código Civil el título III (artículos 16 a 52) de la carta constitucional. Esto prueba que ya para esa época se reconocía que la legislación civil no era la única, y mejor aún, que estaba sometida a la misma Constitución. En segundo lugar y de manera coherente con esta línea, el artículo 5 del Código afirma con claridad que el Código Penal define los delitos y les señala las penas, con lo cual se demuestra que el legislador, desde esa época, entendía que existían delitos penales que ameritaban penas diferentes a las ya establecidas para los delitos civiles. La misma codificación estableció dos tipos de prescripción, determinando que el delito o culpa civil, que es además de punible, se rige por la prescripción establecido por el Código Penal.[115]

Adicionalmente, nuestra tesis, plantea que el daño punitivo o sanción civil no se encuentra desligado del concepto omnicomprensivo de indemnización, pues con esa condena se resarce un perjuicio, el consistente en la vulneración del ordenamiento jurídico; aspecto que configura de manera clara su diferencia con la sanción delictual, permitiendo su concurrencia por no ser identicas.

Así las cosas, siendo la acción civil distinta de la acción penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, aún simultáneamente, y pueden imponerse en cada una consecuencias jurídicas, sin que ello signifique violación al principio constitucional non bis in idem. En la primera se impone en proporción a unos daños causados por vulnerar el ordenamiento jurídico, por haber agredido un interés individual en cuantía directamente relacionada con el provecho que quiso obtener el autor del daño, y en la segunda, la penal la imposición de la pena privativa de la libertad no guarda relación directa con el daño causado al patrimonio de la víctima, pues incluso en algunos casos no se requiere la causación de un daño individual, pues ella se tasa según la dosimetría punitiva establecida para el tipo penal. Por ello, es posible, que operen las dos consecuencias jurídicas, sin que ello estructure un quebrantamiento a la prohibición constitucional que he analizado en esta sección.

4.3.2. Autonomía e independencia de la sanción civil y las sanciones administrativas

Considero que la sanción civil, como ya se ilustró, procede incluso estando en curso una investigación criminal por los mismos hechos, en la medida en que ambas sanciones son diferentes[116]. Algunos replican ambas condiciones, arguyendo que ésta es otra forma de violar la prohibición de doble sanción, no sólo por la posible concurrencia con la sanción penal, sino con las sanciones que pueden imponer las autoridades administrativas y específicamente las superintendencias. Creo que tal reproche puede ser replicado con similares consideraciones a las expuestas en la sección anterior; es decir, siendo las sanciones penales y civiles de carácter disímil, procede aplicarlas de manera simultánea o sucesiva, sin dejar de advertir que la posibilidad de que una conducta genere las dos responsabilidades es la excepción y no la regla general, por lo que ya ampliamente se ha explicado sobre el criterio de última ratio, que rige al Derecho Penal contemporáneo.
De todos modos, me permitiré aportar elementos adicionales a la discusión. Considero que el problema ha sido resuelto por nuestra jurisprudencia a favor de la concurrencia de las diversas sanciones, cuando al despejar el dilema planteado por la aparente violación del non bin in idem (al tramitarse investigaciones penales y fiscales por los mismo hechos), se determina que por tener diversas finalidades, resultan independientes o complementarias, pero no excluyentes ni incompatibles: “ Por ello, no es apropiado exigir prejudicialidad en materia fiscal o administrativa con posibilidad de enervar la iniciación de la acción penal, ni tiene asidero reclamar la aplicación del principio constitucional non bis in idem, frente a la tramitación simultánea o sucesiva de los procesos penal, disciplinario y fiscal. ” [117]
En el mismo sentido lo ha declarado la Corte Constitucional al analizar y negar la presunta violación por el surgimiento de acciones penales y dicisplinarias sustentadas en los mismos hechos.[118] Además de su viabilidad jurídica en el campo de la sanción civil y penal, también resulta aconsejable la labor complementaria que pueda proporcionar el Derecho Civil por la relatividad de las sanciones administrativas, como lo ampliaré a continuación.

4.3.3. Derecho Administrativo Vs. Derecho Privado

Derivado del reproche de la supuesta violación del principio de prohibición de la doble sanción, surge otro cuestionamiento, que pareciera correr con la misma suerte argumentativa que ya hemos propuesto. Ello no nos libera, sin embargo, de pronunciarnos expresamente sobre el mismo, en lo concerniente a que la imposición de sanciones civiles usurparía las funciones que incumben a las Superintendencias. De tal suerte que se dejaría sin oficio a dichas entidades, planteamiento que pone sobre el tapete otra cuestión de base, incluso más importante y medular: ya no se trata de un conflicto entre el Derecho Civil y el Penal, sino entre el Derecho Privado y el Derecho Público o Administrativo sancionatorio. He venido presentando una serie de argumentos de manera paulatina y gradual, a medida que avanzamos en estas secciones alrededor de la presunta violación del principio non bin in idem. Como lo advertíamos al inicio, estas cuestiones van estrechamente intercomunicadas, por lo que en algunos matices no son posibles, o por lo menos no resultan tan claros los linderos entre ambos.

La hipótesis de solución no varía en lo fundamental a lo que ya expuse en la sección 2 con respecto a la operatividad residual y extrema del Derecho Penal. De tal modo que dichos argumentos resultan pertinentes en función del Derecho Administrativo sancionatorio, porque así como en el Derecho Penal hoy son muchos los espacios que quedan por fuera del mismo, a causa de la retracción que vive este ordenamiento y por tanto son varias las conductas que causan daños, que no parecieran interesar al Estado desde el punto de vista penal. En este orden de ideas son varios los fenómenos que permiten aceptar el carácter complementario de la sanción civil: en primer lugar, no son pocas las conductas y personas que a pesar de causar daños de manera dolosa o gravemente culposa no son objeto del Derecho Administrativo sancionatorio, por lo cual muchas conductas quedan impunes. En segundo lugar, encontramos que las sanciones administrativas no alcanzan a cumplir el efecto disuasorio suficiente para desquiciar el razonamiento económico que realiza el infractor y, por el contrario, incentivan la infracción por resultar mayor el beneficio que la sanción. En tercer lugar, la característica del ejercicio del poder ejecutivo no permite que la sanción sea probable, es decir, que la menor probabilidad de que la sanción administrativa se imponga, aumenta el beneficio por la causación del daño, con lo cual resulta más barato dañar que prevenir. Finalmente, operan de manera simultánea la sanción civil y la administrativa por corresponder a criterios y componentes diferentes, en la medida en que mi tesis consiste en que al imponer condenas sancionatorias civiles se estaría indemnizando un daño hasta hoy no indemnizado y que, si en algo puede coincidir con la sanción administrativa, ello sólo permitiría reducir el monto de la sanción civil, al corresponder la sanción administrativa a una de las finalidades de la responsabilidad civil. Estos problemas serán estudiados en el capítulo VI en la sección 5 con respecto a la “liquidación y tasación de la sanción civil” y en la sección 9 correspondiente a los “destinatarios” de la misma. En esta línea parece inclinarse la doctrina argentina al proponer que en caso de imposición efectiva de la sanción administrativa y civil, el juez, recurriendo al arbitrio judicial, reduzca la sanción civil o que el legislador impida, en esos precisos casos, el exceso de punición. Así lo propuso uno de los ponentes en el VII Congreso Internacional de Derechos de Daños realizado en Buenos Aires en octubre de 2002:

Sin dudas, podría objetarse que la aplicación de daños punitivos en las relaciones de consumo podría conducir a consecuencias económicas demasiado gravosas para el dañador, máxime si se tiene en cuenta que la misma ley prevé la aplicación de sanciones en sede administrativa. Esta observación no es novedosa, y ha sido frecuentemente invocada por los críticos de la figura de los daños punitivos, quienes señalan que en determinados casos se verificaría un “exceso de punición”. Contestamos, siguiendo a Galdós, que son muchos los hechos jurídicos que pueden dar lugar a más de una sanción. En estos supuestos, corresponderá en última instancia que el juez observe la integralidad del caso, juzgando la situación a la luz del principio de razonabilidad que debe guardar toda sentencia. O, en su defecto, y con miras a lograr una mayor seguridad jurídica, podría pensarse en resolver el problema impidiendo la doble punición (civil y administrativa) por el mismo hecho, tal como lo consagran algunas legislaciones. [119]

Permitir, en aquellos casos, en que una conducta genere multiples infracciones, el descuento de la sanción administrativa, no afirma la identidad de las sanciones, sino, por el contrario, un ejercicio de racionalidad judicial que impide el exceso de punición, pues a pesar de tener la sanción civil una finalidad diferente, también se acepta que una misma conducta puede genera multiples sanciones que aunque diferentes, podrían resultar excesivas.

Por último, es necesario advertir que uno de los dogmas que se cierne en el maderamen de esta posición es la de seguir creyendo que la especialización del derecho -concebida en sus inicios para una mejor comprensión y desempeño de los juristas-, era muestra imprescindible de un ordenamiento jurídico compuesto por estancos aislados, que no se intercomunican entre sí y que, por tanto, las soluciones se hallan de manera aislada. De ahí la aparente infranqueabilidad de la división de jurisdicciones.

La ineficacia y por consiguiente la falta de poder disuasivo de las sanciones administrativas, tienen como fuente principal las características del ejercicio del poder ejecutivo, es decir, que la ineptitud preventiva no sólo deviene de la poca significancia o valor que tienen las multas, lo que permite que si se llegaren a imponer, el victimario las agregue a sus costos de producción sin una afectación que lo invite a no cometer la infracción. No obstante, la misma naturaleza del ejercicio del poder administrativo no permite que se tenga la sensación de una alta probabilidad de ser sancionado, es decir, el que se imponga la sanción administrativa resulta casi que excepcional. Desde esta perspectiva los profesores Robertson, Powers JR y Anderson insisten en que las leyes gubernamentales y criminales no han podido cumplir con una adecuada protección de los consumidores contra la fabricación y distribución de productos defectuosos. De tal modo que la indemnización punitiva permanece como el remedio más efectivo para proteger al consumidor contra artículos defectuosos producidos en masa, porque por vía de esta indemnización ya no es necesario que exista interés o voluntad política en las agencias federales. Se permite asimismo que individuos adquieran legitimación, lo que a la postre refuerza las reglas legales al habilitarlas para recuperar los costos que implican reclamarlos. Se entiende que en otras circunstancias no serían recuperables por el poco valor que los daños considerados representan individualmente.[120]
En páginas posteriores al libro que acabo de citar los autores describen como prueba de la ineficacia de las sanciones administrativas, los argumentos que exponía la Ford para solicitar la reducción de la sanción civil. Uno de ellos era superar considerablemente las sanciones impuestas por las leyes federales de California que prohíben la venta de automóviles defectuosos[121]:

Esto es precisamente porque multas monetarias bajo regulaciones gubernamentales prescribiendo estándares comerciales o leyes criminales son tan inadecuadas e inefectivas como disuasivos contra un fabricante y distribuidor de productos o de artículos defectuosos producidos en cantidad que la indemnización punitiva por daños y perjuicios debe ser de cantidad suficiente para disuadir tales prácticas. Por el contrario la adjudicación y las multas máximas bajo estatutos Federales y Estatales y regulaciones que gobiernan la seguridad automotriz demuestran la conveniencia de la cantidad de la indemnización punitiva adjudicada.[122]

Esta consecuencia pragmática no es gratuita y por lo mismo encuentra su explicación en las distinciones que existen entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional; diferencias que identificaremos en las decisiones de la H. Corte Constitucional [123]:

1. Respecto de la cosa juzgada; el acto administrativo, a diferencia del jurisdiccional, no tiene fuerza de cosa juzgada, pues no sólo es revocable y modificable por la propia administración, sino que además puede ser revisada por las autoridades judiciales. Diferente sucede con el acto jurisdiccional, pues una vez ejecutoriado, es definitivo.
2. Por la naturaleza del sujeto que los emite; los actos judiciales son proferidos por funcionarios predeterminados, autónomos, independientes e inamovibles, imparciales, pues sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes, es ajeno a las partes en conflicto y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía. Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos.
3. Por los efectos; expone la Corte que la sanción administrativa no expresa de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos.[124]

Esas diferencias son más que suficientes para explicar la ineficacia de las sanciones administrativas y de paso demuestran la vigencia y utilidad de la sanción civil impuesta mediante un acto jurisdiccional. Hoy no es de recibo y se comprende la razón, la tradicional interpretación según la cual “la tarea preventiva era inherente al derecho administrativo, y la resarcitoria al derecho privado” [125]. No resulta gratuito por ello el auge que en nuestro país han tenido las acciones populares, en especial las que tienen que ver con la restitución del espacio público o preservación del medio ambiente, en las cuales se aprecia que los ciudadanos, convertidos en actores populares,están supliendo a los funcionarios públicos que han debido actuar y no lo han hecho, por ejemplo: las solicitudes de remoción de vallas y publicidad es uno de los hechos más reiterados en las demandas, con lo que se demuestra la inoperancia de las autoridades locales que, a pesar de contar entre sus dependencias con funcionarios que deberían, según sus funciones, verificar el cumplimiento de las normas de publicidad en espacios públicos, no lo hacen, dejando que sus obligaciones las ejecuten actores populares. En la medida en que los funcionarios no cumplan con sus obligaciones para las cuales fueron designados, de manera inversamente proporcional aumentan las acciones populares y se advierte, desafortunadamente, que así seguirá sucediendo, no sólo en ese tema, sino en muchos otros en los cuales la administración no toma acciones tendientes a proteger los derechos colectivos. A la par con estas situaciones las acciones populares han puesto al descubierto lo que muchos no querían ver: el derecho sustancial no puede cercenarse ni estar supeditado a unas interdependencias: “ Igualmente es necesario resaltar que las acciones populares y las de grupos son efectivas tanto en derecho público como privado, lo cual resquebraja, de paso, la tradicional división de jurisdicciones existentes en Colombia y que pueden, incluso, tomarse como antecedentes de una corriente que permita unificar las jurisdicciones (civil-administrativa) en materia de responsabilidad civil a partir de acciones mixtas. En la práctica, esto garantizaría un solo tribunal que exponga las directivas de la materia o una dualidad de jueces con directrices comunes. (…)”.[126]

A pesar de lo que vengo exponiendo no faltan quienes siguen exigiendo que se mantenga a raya la función punitiva en el Derecho Privado, para que sea materia exclusiva o del Derecho Penal o del Derecho Administrativo sancionador. Entre ellos se destaca Díez-Picazo al referirse al fenómeno de la función punitiva: “Es verdad que la función punitiva estuvo en los orígenes de normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajena a ellas. Más aún, como tendremos ocasión de comprobar, toda la evolución del Derecho europeo continental consistió a lo largo de los siglos, en separar las normas con función indemnizatoria de la primitiva función punitiva que pudieran haber tenido. En los Derechos europeos continentales, la función punitiva la cumplen exclusivamente las normas penales, acompañadas a veces por lo que se ha llamado el Derecho Administrativo sancionador...”[127]

Y de manera casi exaltada el profesor Fernando Pantaleón Prieto sólo ve en los defensores de la sanción civil un simple ánimo lucrativo y especulativo al describir a ciertos juristas especializados en el Derecho Privado como simples buitres:

a) Cada cierto tiempo renace de sus cenizas el debate sobre la importación de los punitive damages. Y sus nuevos defensores se debaten, siempre sin éxito, por eludir el Escila de enriquecer injustificadamente a las víctimas de las conductas a las que pretenden conectar las “indemnizaciones punitivas”, sin parecer en el Caribdis de no aplicarles el régimen sustantivo y procesal de la responsabilidad penal o administrativa, si dicha pena pecuniaria hubiera de atribuirse al Estado. Y los más sinceros de entre aquellos defensores prefieren naufragar Escila: confesar paladinamente que no creen en el Derecho sancionador público; que prefieren uno “privado”, en que las víctimas (o sus abogados) sean sus propios “fiscales”, incentivados (como sus abogados con suculentas quotas litis) por la posibilidad de “indemnizaciones” multimillonarias. Una idea en la que, con toda probabilidad, coincide con aquellos delincuentes de blanquísimos cuellos que sólo temen las penas “no monetizables”: las penas privativas de libertad.[128]

Hoy por hoy no resulta fácil trazar una línea entre lo público y lo privado. Su demarcación puede resultar muy tenue, como para seguir anclados a la tradicional visión fragmentaria del ordenamiento jurídico, para sustituirla por una concepción sistemática e interdependiente. Visión que además no debería limitarse a la disciplina jurídica, sino extenderse hacia el análisis sociologico, donde se tenga en consideración su relación con las demás ciencias. Esto facilitaría, de hecho, que sus soluciones resulten más integrales, pues no en pocas ocasiones el Derecho Público tiene que valerse del Derecho Privado para cumplir con sus fines y para corroborar lo expuesto, baste pensar en la regulación en materia de contratación estatal, en la cual se recurre a los modelos de contratación privada, sin olvidar que el concepto de autonomía de la voluntad, concebido en el Derecho Civil, se torna redefinido en el Derecho Público por el sometimiento a la ley y la satisfacción de los intereses comunes y no exclusivamente al de los contratistas, como lo sería en el privado. En la dirección contraria no se puede olvidar que las relaciones contractuales también encuentran límites en las teorías del Derecho Público, por vía de la prevalencia de los derechos fundamentales y el contenido social que se le impone a la propiedad privada, entre otras figuras que migran entre uno y otro derecho, sin que se pueda predicar su ajenidad de materia por la especialidad, como evidentemente lo ilustra la doctrina italiana. [129]

No se puede seguir creyendo que las soluciones se hallan en cual o determinado “estanco” con la pretensión de exclusividad, por el contrario, una visión sistemática e integral permite concluir que los fines del derecho no están reservados a un monopolio, asignando a una rama del derecho y olvidando a la vez que todas se nutren del mismo tronco. Tendencia que no sólo aplica para el derecho sustancial, el procesal tampoco pude ser ajeno a dicha concepción integral: “ Al ir enhebrando los eslabones precedentes también caemos en la cuenta de que ninguna cuestión litigiosa en y durante el proceso se arropa en compartimientos estancos; se hallan intercomunicadas en una sucesión no sólo coordinada, sino además interdependiente, cuya aplicación global demanda recorrer y computar el conjunto de sus fases o tramos; el resultado es la derivación de esa totalidad”.[130]

La concepción que se propone permite que los requerimientos de paz social se transformen en criterio de probabilidad y no de posibilidad y que todos a uno procuremos mejorar las condiciones de convivencia social, sin que esta función esté exclusivamente asignada a tal o cual rama del derecho. Es decir, así como la ciudadanía debe ejercerse, el Derecho Privado también tiene un compromiso con los intereses comunes y ello se logra, entre otras cosas, a través de las sanciones civiles. En este sentido la ampliación del concepto de legitimación es necesaria.

4.4. Enriquecimiento sin causa.

Argumento común de los opositores a la sanción civil es el presunto enriquecimiento sin causa que a favor de la víctima significa ese ¨plus¨ adicional[131] y como fundamento se propone que si fuere el caso de imponer la sanción, las sumas no deberían engrosar el patrimonio de la victima sino de la comunidad representada por el Estado. Esa es la posición, entre otros, de Díez-Picazo. [132]

Refiriéndose al tema el profesor Adriano de Cupis afirma que el resarcimiento debe corresponder a la medida del daño y que no puede, por tanto, enriquecer al perjudicado y que semejante enriquecimiento sería extraño a su función reparadora y equilibradora para terminar constituyéndose en una pena privada.[133]

En tales discusiones los críticos afirman a su manera: “Desde una perspectiva netamente resarcitoria se debe admitir que, como principio, no es razonable que la suma de dinero que se manda a pagar por daño punitivo sea entregada a la víctima” y agrega el profesor Pizarro que dicho criterio es consecuencia del restringido marco resarcitorio que tienen algunos de la responsabilidad civil[134] y, por consecuencia, “todo monto superior al daño real que se mande a indemnizar importa un enriquecimiento injusto para el damnificado y un motivo de expoliación para el responsable”. A lo que replica el mismo Pizarro:

No existe obstáculo para que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en casos de graves inconductas; ni para que dichos montos se destinen a los propios damnificados. Se podrá discutir la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterio, pero ello representa una cuestión distinta.

Insistimos en que nada impide, técnicamente, que una pena civil pueda ser destinada a la víctima y adicionarse a la indemnización de daños y perjuicios. Más aun: nuestro sistema jurídico admite numerosas situaciones en tal sentido, como por ejemplo los intereses sancionatorios (art. 622, Cód. Civ.), la cláusula penal y las astreintes. [135]

Lo que propone el profesor Pizarro va sugiriendo la ruta hacia la solución, y se refiere específicamente a que la decisión definitiva sobre el tema estaría marcada por un análisis de conveniencia o inconveniencia, mas no por ausencia de un fundamento justificatorio de la sanción civil, pues como se viene demostrando, no son pocos los que sirven para sustentarlo, entre ellos, el más importante consiste en radicar la fuente en la falta dolosa o gravemente culposa que actualizó el demandado y que por tanto se convierte en causa de la sanción civil. Si ello no fuere así, el principio de coherencia mandaría considerar que todas las figuras sancionatorias que estudiamos en el capítulo tercero fueran fuente de enriquecimiento sin causa para los acreedores. Pero no, ellas se mantienen en el ordenamiento jurídico, unas con más vida que otras, pero ya expliqué que ello obedecía, según nuestro criterio, más a desconocimiento que a la vigencia de la institución. Esta defensa, desde una perspectiva tradicional y restringida del daño, sirve para justificar la sanción civil, de manera que la idea del enriquecimiento se desvanece por injustificada. Por otra parte nuestra hipótesis intenta demostrar que cuando el victimario causa un daño con dolo o culpa grave, el concepto tradicional de indemnización no ha tenido en cuenta que el ataque al orden jurídico no se ha calculado como factor componente del daño y en esas condiciones, la sanción civil corresponde a un criterio indemnizatorio por la agresión al ordenamiento jurídico. De ahí que con ella se compense un daño hasta hoy no indemnizado, como procuraré explicarlo en el capítulo V sección 2.2.

No se puede afirmar que la sanción civil propicia un enriquecimiento sin causa a favor de la víctima sin profundizar en la concepción misma del principio, que es lo que han hecho los detractores de la institución, cuando enarbolan como argumento la violación del precitado principio. Su importancia permitiría pensar que goza de un espectro de aplicación muy amplio, pero Studia Albornotiana recuerda que el principio no es absoluto y prueba de ello es que puede ser interferido o recortado por otros principios, entre los cuales se enumera la sanción de una conducta negligente[136]. Estas consideraciones demuestran que el plus que se otorga a la víctima está lejos de constituirse en enriquecimiento sin causa, pues la misma causa se encuentra en la conducta reprochable del victimario o deudor, suma con la cual no sólo se busca compensar el daño causado a la legalidad, sino uno más altruista y colectivo: prevenir la reiteración de esas conductas, buscando de paso la tranquilidad social que la sensación de seguridad brinda. Similar propuesta ya habría hecho Luis Kamada.[137]

El enriquecimiento sin causa, figura de origen jurisprudencial en nuestro país[138], se funda en el principio general del derecho consistente en que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro y eso es precisamente lo que no sucede en el caso de la sanción civil respecto de la víctima. Vengo sosteniendo que el fundamento estriba en el dolo o culpa grave del demandado, la necesidad de restablecer el orden jurídico y en muchos casos no permitir que el demandado se enriquezca a costa del daño propinado a la víctima, ya porque obtuvo provecho, porque se ahorró los gastos necesarios para evitarlo o porque con el daño generó para su patrimonio recursos que superan el valor del daño compensatorio del demandante. Ese cálculo de beneficios es precisamente lo que sirve de estimulante adicional para lesionar, pues no sólo opera el desprecio por los derechos ajenos, sino el lucro que reportará, lo que lleva a causar el daño.

El enriquecimiento sin causa, “cuya formulación más clásica es la de Pomponio, contenida en el Digesto (50.17.20), según la cual: Jure naturae aequum neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem . (Es equitativo, según el derecho natural, que nadie se enriquezca a expensas de otro)[139]. En algunos casos la sanción civil busca impedir que el demandado se enriquezca a expensas del demandante y el principio, por el contrario, es uno de los que permite abrir, antes que cerrarle, el paso a la figura sancionatoria.

En palabras de la Corte Constitucional, el enriquecimiento sin causa cumple una función moralizadora que suprime las injusticias y nos recuerda que el derecho no debe consagrar injusticias protegiendo al enriquecido. Esto es lo que sucede hoy en día en los casos que se permite que el victimario indemnice a la víctima, bajo la perspectiva restringida que venimos denunciando, permitiéndole conservar los beneficios obtenidos con el daño. Seguir permitiéndolo es, precisamente, santificar la violación al principio que hoy tratan de enrostrarle a la víctima cuando exige que al demandado se le imponga una sanción civil. Al efecto explicó la Corte: “ Por el contrario, numerosos argumentos militan a favor de la acción de in rem verso. Es necesario obligar al enriquecido a restituir lo que haya adquirido cuando tal enriquecimiento sea sin causa. Necesidad moral: la acción de in rem verso enriquece el derecho al moralizarlo. Necesidad social: hay que suprimir las injusticias o, al menos, atenuarlas; el derecho no debe consagrar la injusticia protegiendo al enriquecido; no debe inclinarse ante el hecho consumado; su papel consiste en rectificar, en corregir, debe restablecer el equilibrio roto entre los patrimonios.” [140]

La jurisprudencia resulta pacifica en los requisitos que se deben reunir para que el enriquecimiento se considere reprochable y por tanto ilicito, ellos son: 1) un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; 2) un empobrecimiento correlativo de otro, y 3) que el enriquecimiento se haya producido sin causa, es decir, sin fundamento jurídico. Lo cual impone que respecto de la víctima que la obtiene por decisión judicial por vía de la sanción civil que se impone al demandado, no se cumple con el tercer requisito; lo que si sucede si al victimario se le permite conservar el provecho de su ilicitud.

Es más, la figura del enriquecimiento sin causa es un claro ejercicio de la analogía juris, pues ella se ha extendido a todo el ordenamiento como principio general del derecho que es, sin que haya resultado obstáculo la prohibición de la analogía en materia sancionatoria. Digo esto, tangencialmente, porque algunos siguen insistiendo en que la analogía está prohibida para la imposición de sanciones, con lo cual no estaría de acuerdo y aunque ya me he referido al tema explicando que ello sólo es valido respecto de sanciones penales o delictuales. La imposición de sanciones civiles es posible en el orden de la analogía, lo que permitiría que los jueces la ejecutaran en precisas circunstancias, sin que sea necesario un desarrollo legal, lo que sería ideal, pero no insalvable, para los casos límite de abusos.

La aplicación del principio por vía de analogía y la sanción del enriquecimiento sin causa fue develada por el H. Consejo de Estado según se puede apreciar en las siguientes líneas:

En el caso particular, el llamado “principio” del no enriquecimiento sin causa, es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el art. 831 del Código de Comercio, de la siguiente manera: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (arts. 1º y 22 del Código de Comercio), no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa.

Por otra parte, cuando el artículo 95 de la Constitución Política señala que el respeto de los derechos ajenos es deber de toda persona, ha elaborado un marco jurídico de tan amplio contenido que en su interior cabe la responsabilidad de los particulares y notables títulos jurídicos de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado cuya consagración específica se encuentra, como es sabido, en el artículo 90 de la Carta Política. En la riqueza de esta preceptiva constitucional se destaca, para el caso que hoy se juzga, la prohibición del enriquecimiento injusto, cuya trasgresión por una persona jurídica de derecho público hace que se le impute el daño antijurídico que la disminución patrimonial sufrida por la víctima supone.[141]

Por tal motivo considero que más que fundamento de rechazo, el principio general del derecho de la proscripción del enriquecimiento sin causa, sirve de cimiento a favor de la imposición de sanciones civiles en precisos casos, bajo la siguiente regla: “Cuando un patrimonio reciba un aumento a expensas de otro sin causa justificativa, el titular del patrimonio enriquecido queda obligado a indemnizar el valor del empobrecimiento”[142]. Constituye enriquecimiento sin causa, igualmente, permitir que el victimario por vía de la concepción clásica continental de la indemnización, dejare de asumir los gastos que hubieran evitado la causación del daño, pues el provecho a favor del demandado y contra la víctima también se puede generar por “evitar a otra persona un gasto que estaría obligada a hacer” [143].
[1] Magister en Derecho, programa en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante y profesor universitario de las materias Responsabilidad Civil, Hermenéutica Jurídica y Obligaciones, estuvo vinculado a las Universidades: Fundación Universitaria del Área Andina, Universidad Tecnológica de Pereira y Universidad Libre de Colombia Seccional Pereira. Miembro Fundador y Presidente del Instituto Risaraldense de Responsabilidad Civil y del Estado. Conferencista en diversos diplomados y Especializaciones de Conciliación, Arbitraje y Responsabilidad Civil.
[2] TAMAYO LOMBANA, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual. Bogotá, Doctrina y Ley, 2005, pp. 30 a 32.
[3] BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 118.
[4] Artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
[5] Artículo 66 de la Ley 906 de 2004.
[6] Exposición de motivos, proyecto de Ley Estatutaria 1/2003, Cámara, Gaceta del Congreso No. 339, jul. 23/2003; p. 61 en Nuevo Código de Procedimiento Penal, eruditos prácticos, LEGIS, 2005, p. 217, consecutivo interno 6721.
[7]GÓMEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Bogotá, Doctrina y Ley, 2001, p. 100.
[8] “Dado que el derecho punitivo protege las bases de la vida social, el sistema jurídico como una totalidad posee diversos medios de protección, desde la educación, los mecanismos de coerción civil, policivos, fiscales, disciplinarios, por lo mismo el legislador penal debe acudir al derecho penal, como último mecanismo de protección. Así mismo sólo debe ocuparse de la protección de bienes jurídicos más esenciales para el individuo y la vida social, dejando al resto del sistema jurídico la tutela de otros derechos menos vitales” Ibid., p. 101.
[9] IBÁÑEZ, Augusto I. Apuntes de Derecho Penal. Parte general. 2ª ed., Bogotá, Gustavo Ibáñez, 1998, pp. 142 y s. s.
[10] Ibid., p. 144.
[11] FERRAJOLI, Luigi. Derecho Penal y Razón, Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1995, pp. 342 a 344.
[12] Ibíd., p. 344.
[13] RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marcos. Responsabilidad civil. Tomo II, Medellín, Arete & Dike & Universidad Escuela Libre de Derecho, 2001, p. 277.
[14] BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. La función de la Responsabilidad Civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo. Tesis de Maestría, Bogotá, Uniandes, 2004, p. 56.
[15] RIPERT, Georges. La Regla Moral en las Obligaciones (Trad. Hernando Devis Echandía). Bogotá, La Gran Colombia, 1946, pp. 261 a 263.
[16] NAVIA, Felipe, Del Daño Moral al Daño Fisiológico ¿Una evolución real?. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 96 a 97.
[17] Traigo al tema las siguientes observaciones: “Bien que muchas conductas puedan admitir el concurso – ideal o real – de varios tipos, no obstante lo cual, tampoco es raro, que las acciones del agente dañador, se queden a mitad de camino entre dos o más figuras, sin que en definitiva, puedan ser objeto de PUNICIÓN.” BIGLIERI, Alberto, MAGRI, Eduardo y TARABORRELI, Alejandro. Responsabilidad Civil Prevención del Daño; multa civil y tutela inhibitoria. XIII Conferencia Nacional de Abogados (Jujuy, abril 2000). “Las multas civiles: análisis económico de la cuestión y su constitucionalidad”, Universidad Nacional de Lomas de Zamora. En www. Legislaw.com.ar/doctri/admi.htm.
[18] YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. Madrid, Dykinson, 2001, pp. 31 y 32.
[19] “Y entendemos que las MULTAS CIVILES bien podrían operar como paliativo, ya que no es posible desconocer que un excesivo galantismo en materia de procedimiento penal, ha contribuido a consolidar muchas de las paradojales ineficiencias que afectan al sistema penal argentino, el que nos pone de cara en la actualidad, a un presente de ribetes al menos preocupantes: la EXISTENCIA DE UNA LLAMATIVA IMPUNIDAD PARA LOS “AUTORES DE DELITOS”. Responsabilidad civil prevención del daño; multa civil y tutela inhibitoria -“Las multas civiles: análisis económico de la cuestión y su constitucionalidad”. Op.cit.
[20] PANTALEÓN PRIETO, Fernando. Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio (Juan Antonio Moreno Martínez, Coordinador). Madrid, Dykinson, 2000, p. 442.
[21] “Acerca de los Punitive Damages. Análisis Económico del Instituto”. Op.cit.
[22] Ibíd.
[23] RIVERA LLANO, Abelardo. La victimología. Bogotá, Jurídica Radar, 1997, pp. 207 a 208.
[24] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Bogotá, Temis, 2004, pp. 121 a 125.
[25] Ibíd., pp. 27 a 28.
[26] RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Mónica. La función punitiva de la responsabilidad civil. Tesis de grado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 161 - 162; en la misma dirección se pronuncia en sus conclusiones, p. 230.
[27]De la Mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad. Op. cit., p. 193.
[28] Una perspectiva sociológica del derecho estudia las articulaciones del derecho con las condiciones y estructuras sociales en que actúa.
[29] VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Parte General y Personas. T I., Bogotá, TEMIS, 2002, p. 113.
[30] Ibíd., p. 194.
[31] BRECCIA, Humberto, BIGLIAZZI, Geri, Lina, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. T I, V I (Trad. Fernando Hinestrosa). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 1.
[32] Derecho Civil. Parte General y Personas. Op.cit., p. 12.
[33] Ibíd., p. 194.
[34] El observatorio estaría ocupado por el legislador y ante su “miopía” sociológica, el juez; ambos auscultando al colectivo humano.
[35] Citado por DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N. Messina. La responsabilidad civil en la era tecnológica. Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 2ª ed., 1997, p. 99.
[36] Ibíd., p. 212.
[37]DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños. Madrid, Civitas, 1999, p. 88.
[38] […]B) Razones económicas. – La responsabilidad subjetiva, indisociable de la libertad, facilita el espíritu de iniciativa e impulsa la acción. Por el contrario, la teoría del riesgo incita a la inmovilidad, porque el hombre de acción está siempre motivado a tomar riesgos. Quien quiere evitar los riesgos no actuará jamás. Ese es uno de los peligros que corren actualmente ciertos países occidentales (entre ellos Francia), minados por el fantasma del “riesgo cero”. Privilegiar la seguridad arruina la libertad de acción. Las consecuencias dañinas son evidentes. El inmovilismo y la inercia son económica y socialmente (desempleo) ruinosos. Un Estado vivo deja a los individuos actuar libremente, con el mínimo de reglas y de controles indispensables con miras a garantizar el respeto del bien común: el liberalismo absoluto es peligroso LE TOURNEAU, Philippe. La Responsabilidad Civil (Trad. Javier Tamayo Jaramillo). Bogotá, LEGIS, 2004, pp. 30 a 31.
[39] TAMAYO Jaramillo, Javier. De La Responsabilidad Civil, De Los Perjuicios y su indemnización. Tomo I, Santa Fe de Bogotá, TEMIS, 1999, p. 215.
[40] Ibíd., p. 214.
[41] Entre los muchos reproches habría que detenerse en el siguiente: “El sistema de responsabilidad por culpa, debido a que su preocupación primordial reside en hallar al eventual sujeto particular que puede evitar el coste, se olvida del que puede hacerlo habitualmente, con lo cual no considera en absoluto la oportunidad de dirigirse a los sujetos potencialmente idóneos para evitar los costes; como, por ejemplo, a los constructores de autopistas o a los fabricantes de neumáticos.” El Coste de los Accidentes, Análisis Económico y Jurídico de la Responsabilidad Civil. Op.cit., pp. 258 a 279.
[42] Ibíd., p. 311.
[43] PASCAL ESTEVILL, Luis. Hacia un nuevo concepto actual de Responsabilidad Civil. T. I, Parte General. Barcelona, Bosch, 1989, p. 99.
[44] GHERSI, Carlos Alberto. Valuación económica del daño moral y psicológico. Buenos Aires : Astrea, 2000, ps. 26 a 27
[45] El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Op.cit., p. 49.
[46] DE TRAZEGNIEZ, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Bogotá , Temis, 1999, p. 46.
[47] El Coste de los Accidentes, Análisis Económico y Jurídico de la Responsabilidad Civil. Op.cit., p 35.
[48] Everaldo Lamprea M (Profesor de Sociología Jurídica, Facultad de Derecho Universidad de los Andes), Estudiante de Derecho, Universidad de los Andes) - Doctrina, “El rol del análisis económico del derecho y de las ciencias sociales en el debate sobre el derecho a la salud” Revista Tutela, mes de diciembre de 2004, LEGIS, Bogotá, ps. 2168 y s.s.
[49] Ibíd., pp. 2168 y s.s.
[50] De la responsabilidad civil. T. I, Bogotá, Temis, 1999, p. 213.
[51] AAVV, Ponencias y coloquios en la Jornada sobre Derecho de Daños, Coor. Luis Ribó Durán, Roberto Valls Portell. El Derecho de daños en la práctica actual. Barcelona, Bosch, 1992, p. 70.
[52] KAMADA, Luis. “Daños punitivos y la prevención del daño ambiental”. Poder judicial de la provincia de Jujuy, En www.justiciajujuy.gov.ar.
[53] GARCÍA LÓPEZ, Rafael. Responsabilidad civil por daño moral. Barcelona, Bosch, 1990, p. 111.
[54] La función de la Responsabilidad Civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo. Op. cit., p. XV.
[55] Ibíd., p. 64.
[56] “Quizá la suspicacia no sea una virtud para estos breves párrafos - que aspira a llenar un espacio relativamente técnico en nuestra disciplina -, no obstante lo cual, y a riesgo de lucir hasta falto de elegancia en el decir, es preciso agregar que muchas de las más excelsas monografías que en el ámbito internacional se han escrito acerca de Punitive Damages, han sido curiosamente financiadas para empresas como Exxon, circunstancia que como destaca Pablo Salvador Coderch, “... Sus autores se encargan de dejar clara en la primera página...” “Acerca de los Punitive Damages. Análisis Económico del Instituto”. Op. cit.
[57] FLOREZ FERNÁNDEZ, José Gregorio. Daño y Responsabilidad en Derecho Norteamericano. Tesis de grado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 174.
[58]An Economic Explanation of Punitive Damages, by David Friedman. En http://www.google.com/search?q=cache:w_l1M_ll17oJ:www.daviddfriedman.com/Academic/Punitive/Punitive.html+punitive%20damages&hl=en&ie=UTF-8.Nota: Este papel es basado en comentarios entregados a una reciente conferencia en los daños y perjuicios punitivos en la Universidad de Escuela de derecho de Alaba. Traducción libre., p. 10.
[59] SARMIENTO PALACIOS, Germán. Las acciones populares en el derecho privado colombiano. Bogotá, Banco de la República, 1988. Citado por Juliana Cano Nieto, Carolina Salazar Holguin en “El incentivo de las acciones populares, ¿Mecanismo inconveniente o perverso?. Revista Tutela, Bogotá, Legis, junio de 2004.
[60] SAUX, Edgardo Ignacio. “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto del nuevo código civil argentino”. En alterini.org/tonline.htm.
[61] La función punitiva de la responsabilidad civil, Op. cit., pp. 67 - 68
[62] “1). No es cierto que la SANCIÓN es patrimonio exclusivo del Derecho Penal; 2) no es válido pretender que la SANCIÓN, concebida fuera de la órbita Penal, deba acarrear sobre sí, el “garantismo”(a veces excesivo) que ha ganado el corazón de la doctrina penal.” Responsabilidad Civil Prevención del Daño; multa civil y tutela inhibitoria -“Las multas civiles: análisis económico de la cuestión y su constitucionalidad”. Op. cit., p 13.
[63] Corte Constitucional, sentencia C-916-02, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, 29 de octubre de 2002.
[64] Corte Constitucional, 20 de mayo de 1993, sentencia C-197. Citada por JUAN CARLOS HENAO, El daño. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 45.
[65] Derecho de Daños. Op.cit., p. 75.
[66] La función de la Responsabilidad Civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo. Op.cit., p. 64.
[67] PEIRANO FACIO. Jorge, Responsabilidad Extracontractual, Bogotá: TEMIS, 2004, p. 48
[68] PINORI, Alexandra. “Principios generales y reglas del resarcimiento del daño”. En Seminario Internacional de Responsabilidad Civil y del Estado, Presente y Futuro, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 32.
[69] El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés . Op. cit. p. 50.
[70] RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Mónica. La función punitiva de la responsabilidad civil. Tesis de grado. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 2
[71] “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto del nuevo código civil argentino”. Op. cit.
[72] Puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-916 de 2002.
[73] Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, expediente D-4020, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, 29 de octubre de 2002.
[74] C. C. C-916 de 2002. Ibídem.
[75] Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel y otros. Derecho de Daños, segunda parte. Buenos Aires, La Rocca, 1996, pág. 290.
[76] La victimología. Op.cit., p. 183.
[77] Corte Constitucional, sentencia C-320/98, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 30 de junio de 1998.
[78] Ibíd.
[79] El daño. Teoría general de la responsabilidad civil (Trad. Ángel Martínez Carrión). Barcelona, Bosch, 1970, p. 303.
[80] Valuación económica del daño moral y psicológico. Op.cit., p. 59.
[81] Derecho Civil, Parte General y Personas. Op.cit., pp. 170 y 171.
[82] Ibíd., p. 311.
[83] Dobbs, Dan B., Remedies…, cot., p. 20, n. 3, comentado por PIZARRO, Ramón. Daños Punitivos, en AA. VV., Derecho de daños (2ª parte), Buenos Aires, La Rocca, 1996, p. 312.
[84] Ibíd.., p. 290.
[85] Derecho de daños. Op. cit., p. 46.
[86] Ibíd., p. 46.
[87] Daños Punitivos, en AA. VV., Derecho de daños (2ª parte). Op. Cit., p. 312.
[88] ROBERTSON, David, POWERS, William Jr., y ANDERSON, David A. Cases And Materials On Torts, American Casebook Series, West Publishing Co., St. Paul, Minh., 1989, p. 349.
[89] Daño y responsabilidad en derecho norteamericano. Op. cit., p. 166.
[90] En el mismo sentido consúltese el texto de Luis Kamada. Daños punitivos y la prevención del medio ambiente. Op. cit.
[91] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De La Responsabilidad Extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda., 1983, p. 18.
[92] Hacia un nuevo concepto actual de Responsabilidad Civil. Op.cit., p. 86.
[93] SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil. Madrid, Montecorvo, 1993, p. 89.
[94] Sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Op.cit., pp. 29 a 30.
[95] La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Op. cit., pp. 30 a 32.
[96] GHERSI, Carlos Alberto. Reparación de Daños. Buenos Aires, Universidad, 1992, pp. 184 y 185.
[97] Consejera Ponente Dra. María Claudia Rojas Lasso.
[98] Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas, la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.
[99] Consejo de Estado, Sección Primera, M. P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafount Pianeta, 18 de agosto de 2005, radicación 25000232400020002000524-01, actor Grandes Superficies de Colombia S.A.
[100] Ibíd. p. 6.
[101] Corte Constitucional, sentencia C-114 del 30 de agosto de 2000. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Hernández.
[102] Artículo 29 de ��쬄֪쪐֪ ijȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��쫘֪������������ ĸȈ��쪴֪쮐֪쨰֪��������ĽȈ�la����ĀȈ佴ミĘ���A��쮴֪쭀֪ ąȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��쮈֪������������ ĒȈ��쭤֪챐֪쫠֪��������ėȈ�majestad������ĘȈ佴ミĘ���J��챴֪찀֪ ĝȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��챈֪������������ ǪȈ��찤֪촀֪쮐֪��������ǯȈ�de����DzȈ佴ミĘ���M��촤֪첰֪ ǷȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��쳸֪������������ ǼȈ��쳔֪춰֪챐֪��������ǁȈ�la����DŽȈ佴ミĘ���P��췔֪쵠֪ ljȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��춨֪������������ ǖȈ��춄֪칠֪촀֪��������ǛȈ�ley���ǞȈ佴ミĘ���T��캄֪츐֪ ƣȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��치֪������������ ƨȈ��츴֪켐֪춰֪��������ƭȈ�es����ưȈ佴ミĘ���W��켴֪컀֪ ƵȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��켈֪������������ ƂȈ��커֪쿀֪칠֪��������ƇȈ�su����ƊȈ佴ミĘ���Z��쿤֪콰֪ ƏȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��쾸֪������������ ƔȈ��쾔֪킀֪켐֪��������ƙȈ�sanción�������ŢȈ佴ミĘ���b��키֪퀰֪ ŧȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��큸֪������������ ŬȈ��큔֪터֪쿀֪��������űȈ�(�����ŴȈ佴ミĘ���c��텔֪탠֪ ŹȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��턨֪������������ ņȈ��턄֪퇠֪킀֪��������ŋȈ�5�����ŎȈ佴ミĘ���d��툄֪톐֪ œȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��퇘֪������������ ŘȈ��톴֪튐֪터֪��������ŝȈ�ª�����ĠȈ佴ミĘ���e��튴֪퉀֪ ĥȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��튈֪������������ IJȈ��퉤֪퍀֪퇠֪��������ķȈ�)�����ĺȈ佴ミĘ���f��퍤֪티֪ ĿȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��팸֪������������ 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ƠȈ��֪֪֪��������ƥȈ�en����ƨȈ佴ミĘ���Ķ��֪֪ ƭȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ƺȈ��֪֪֪��������ƿȈ�hacerse�������ƀȈ佴ミĘ���ľ��֪֪ ƅȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ƒȈ��֪X֪֪��������ƗȈ�respetar������ƘȐ佴ミĘ���ņ��֪֪���� ŢȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��P֪������������ ūȈ��,֪֪֪��������ŬȈ�.�����ųȈ佴ミĘ���ň��֪¸֪ ŴȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ŽȈ��Ü֪֪X֪��������ņȈ�La����ŅȈ佴ミĘ���ŋ��֪֪ ŎȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ŗȈ��֪֪֪��������ŘȈ�ley���şȈ佴ミĘ���ŏ��֪֪ ĠȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ĩȈ��֪֪֪��������IJȈ �penal�ıȈ佴ミĘ���ŕ��֪֪ ĺȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ăȈ��֪֪֪��������ĄȈ�traduce�������ĉȈ佴ミĘ���ŝ��֪֪ ĒȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ěȈ��֪֪֪��������ĜȈ�su����ǣȈ佴ミĘ���Š��֪֪ ǤȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ǭȈ��֪֪֪��������ǶȈ�sanción�������ǻȈ佴ミĘ���Ũ��֪֪ ǼȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ DžȈ��֪֪֪��������ǎȈ�en����ǍȈ佴ミĘ���ū��֪֪ ǖȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ǟȈ��֪֪֪��������ƠȈ�un����ƧȈ佴ミĘ���Ů��֪֪ ƨȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ƱȈ��֪֪֪��������ƺȈ�castigo�������ƿȈ佴ミĘ���Ŷ��֪֪ ƀȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ƉȈ��֪֪֪��������ƒȈ�corporal������ƗȈ佴ミĘ���ſ��֪֪ ƘȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ šȈ��֪֪֪��������ŪȈ�y�����ũȈ佴ミĘ���Ɓ� �֪֪ ŲȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��֪������������ ŻȈ��֪輦֪֪��������żȈ�económico�����ŁȈ佴ミĘ���Ƌ��寮֪賂֪ ŊȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��戀֪������������ œȈ��塞֪煮֪֪��������ŔȈ�a�����śȈ佴ミĘ���ƍ��𤋮֪笠֪ ŜȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��懲֪������������ ĥȈ��靖֪﫸֪輦֪��������ĮȈ�la����ĭȈ佴ミĘ���Ɛ��﬜֪直֪ ĶȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��﫰֪������������ ĿȈ��頻֪ﮨ֪煮֪��������ĀȈ�vez���ćȈ佴ミĘ���Ɠ��﯌֪ﭘ֪ ĈȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��ﮠ֪������������ đȈ��ﭼ֪ﱘ֪﫸֪��������ĚȈ�,�����ęȈ佴ミĘ���ƕ��ﱼ֪ﰈ֪ ǢȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��ﱐ֪������������ ǫȈ��ﰬ֪ﴈ֪ﮨ֪��������ǬȈ�al����dzȈ佴ミĘ���Ƙ��ﴬ֪ﲸ֪ ǴȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��ﴀ֪������������ ǽȈ��ﳜ֪ﶸ֪ﱘ֪��������džȈ�paso��DžȈ佴ミĘ���Ɲ���֪ﵨ֪ ǎȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��ﶰ֪������������ ǗȈ��ﶌ֪﹨֪ﴈ֪��������ǘȈ�que���ǟȈ佴ミĘ���ơ��ﺌ֪︘֪ ƠȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��﹠֪������������ ƩȈ��︼֪8֪ﶸ֪��������ƲȈ�la����ƱȈ佴ミĘ���Ƥ��\֪ﻈ֪ ƺȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��0֪������������ ƃȈ��ﻬ֪￈֪﹨֪��������ƄȈ�ley���ƋȈ佴ミĘ���ƨ��↓֪ク֪ ƌȌ㺬ヸ��佈ミ㹼ヸĘ���ꗜヘ��￀֪������������ ƕȈ��ワ֪€֫8֪��������ƞȐ 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[103] “El elemento subjetivo como factor determinante de la cuantía y el daño indemnizable”.
[104] PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá, Temis, 2004, p. 32. En similar sentido ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De La Responsabilidad Extracontractual en el derecho civil. OP. cit., pp. 12 y s. s.
[105] DE GASPERI, Luis. Colaboración de Augusto M. Morillo. Derecho Civil, Hechos y Actos Jurídicos, Buenos Aires: Tipografía Editora Argentina, 1964, p. 565
[106] “Las múltiples tentativas realizadas en la búsqueda de un criterio diferencial de la naturaleza del delito y de las demás ilicitudes jurídicas, pueden considerarse definitivamente fracasadas. Entre ilícito penal y el ilícito extrapenal (civil, administrativo, etc.), no existe diferencia alguna de naturaleza o esencia, sino meramente de grado y este lo demarca, empírica y contingentemente, cada legislador histórico, según variables criterios político-culturales y conveniencias sociales. Se trata, pues, y tan solo, de que el injusto penal es, según el criterio vinculante del legislador, más grave que el restante injusto, recibiendo por ello, como consecuencia jurídica, el más drástico recurso, y el último (antes de la fuerza bruta), de que el derecho dispone para la realización de sus fines esenciales: la sanción criminal.” FERNÁNEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental, T I, Bogotá, Temis, 1995, p. 164. En el mismo sentido, puede consultarse a Mario Montoya Gómez. La responsabilidad extracontractual. Bogotá: Temis, 1977, p. 85.
[107] Por otra parte, el campo del delito civil es mucho más amplio que el campo del delito penal, y así en muchísimos casos habrá delito civil y no penal. Por el contrario, pueden presentarse casos en que delitos penales, aun muy graves, no dan lugar a la aplicación de las reglas sobre los delitos civiles, porque van directamente contra la sociedad, pero no contra ninguna persona particular. Por ejemplo, el delito de alta traición, es un delito penal pero no civil.” CORRAL MALDONADO, Luis Carlos. La culpa en derecho civil. Bogotá, Editorial Centro S. A., 1937, p. 21. En el mismo sentido: “Pero puede ocurrir que la responsabilidad resulte solamente de un delito civil y que este no llegue a configurar un delito penal. Porque, reiteramos, existen muchos actos perjudiciales e intencionales que a pesar de ocasionar perjuicio a alguien, no están previstos ni sancionados por la ley criminal y por lo tanto no tipifican ningún ilícito penal. No obstante, son fuente de responsabilidad civil y obligan a su autor a reparar el daño. Tales actos, como ha quedado claro, son los que se conocen en la doctrina como delitos civiles y que dan lugar a la responsabilidad civil delictual. (Molestias de vecindad; injuria grave o cualquiera de los otros hechos que enumera el art. 1266 del C.C. como causales de desheredamiento, cuando no lleguen a tipificar un ilícito penal; el dolo y la violencia contractuales, cuando solamente estructuran el vicio del consentimiento…) La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Op. cit., p. 32.

[108]La Regla Moral en las Obligaciones. Op.cit., p. 266.
[109] El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Op. cit., pp. 592 a 595.
[110] Ibíd., p. 593.
[111] Derecho Civil. Op. cit., p. 8.
[112] La culpa en derecho civil. Bogotá, Editorial Centro S. A., 1937, p. 19, en la misma dirección Tamayo Lombana, La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Op. cit., p. 30.
[113] Cases And Materials On Torts, American Casebook Series. Op. cit., p. 349. Respecto al contenido del artículo 3294 ya se había comentado y trascrito en la presentación del primer capítulo.
[114] Sala Plena, Corte Constitucional, octubre 17 de 1991.
[115] Artículo 2358: “Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.”
[116] “Tercera observación: De este estudio de lo ilícito civil, queda fuera toda valoración penal. Son dos campos completamente distintos, como diversos los fines perseguidos por las dos legislaciones: la civil y la penal”. TRABUCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil (Trad. de Luis Martínez-Calcerrada). Madrid, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 216.
[117] Sentencia única instancia, 23 de septiembre de 2003, radicación 17.089, C. S. J. Casación Penal, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.
[118] “ En este orden de ideas, siendo la acción disciplinaria distinta de la acción penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio non bis in idem, pues en este caso no existen dos juicios idénticos. En consecuencia, no encuentra la Corte que el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 200 de 1995, materia de acusación, vulnere precepto constitucional alguno, motivo por el cual será declarado exequible.” Corte Constitucional, Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996. En similar sentido C-1007 del 18 de noviembre de 2002 y C-740 del 28 de agosto de 2003 sobre la autonomía de la acción de extinción de dominio.
[119] VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, Responsabilidades en el siglo XXI, Impacto de la globalización. El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos. Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Facultad de Derecho – Universidad de Buenos Aires, ponencia No. 65, Protección efectiva de los consumidores. Los daños punitivos en las relaciones de consumo. Claudio Camino – María Virginia Giuffo – Lucia Iribarne – Esteban Rouge Emiliozzi, p. 5.
[120] Cases And Materials On Torts. Op. cit., p. 348.
[121] “Ford demanda que la indemnización es mucho mayor que la multa máxima que puede ser impuesta bajo las leyes federales de California prohibiendo la venta de automóviles defectuosos u otros productos. Por ejemplo, Ford señala que los estatutos de California proveen una multa máxima de solo U$ 50 por la primera ofensa y U$ 100 por una segunda para un concesionario que venda un automóvil que no cumpla con las leyes federales de seguridad o no este equipado de frenos en este estado y que no cumpla con los estándares reglamentarios esta sujeto a un máximo de solo U$ 50; y que la multa máxima que puede ser impuesta bajo leyes federales por violación en los estándares de seguridad de un automóvil es U$ 1.000 por vehículo para un máximo de U$ 800.000 por cualquier serie de ofensas parecidas.” Cases And Materials On Torts, American Casebook Series. Op.cit., pp. 349 y s. s.
[122] Ibíd., pp.349 y s. s.
[123] Corte Constitucional, expediente D-1859, demandante: Elsa Beatriz Tobón Duarte, 6 de mayo de 1998, M. P. Dr. Alejandro Matínez Caballero.
[124] Corte Constitucional, sentencia C-320, 30 de junio de 1998, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[125] “La tutela inhibitoria y la multa civil: dos modos de evitar la causación del daño en el proyecto del nuevo código civil argentino”. Op.cit., p. 2.
[126]La función de la responsabilidad civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo. Op. cit., p. 13.
[127] Derecho de Daños. Op. cit., p. 44.
[128] Cfr. Coordinador MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio. Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, p. 441.
[129]Derecho Civil. Op. cit., p. 12.
[130] Derecho de Daños. Dimensiones actuales y trayectoria. Op. cit., p. 9.

[131] Como repensar la responsabilidad civil extracontractual. En Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio. Madrid, Dykinson, 2000, p. 441.
[132] Derecho de Daños. Madrid, Civitas, 1999, p. 46.
[133]EL DAÑO. Teoría general de la responsabilidad civil. Op. cit., p. 753.
[134] PIZARRO, Ramón Daniel, Daños Punitivos, en AA. VV., Derecho de Daños (2ª parte), Buenos Aires, La Rocca, 1996, p. 306.
[135] Daños Punitivos. En AA. VV., Derecho de Daños. Op.cit., p. 306.
[136] AAVV, Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles, Luis Humberto Clavería Gosálbez. “La Causa del Contrato”. Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1998, p. 262.
[137] Daños punitivos y la prevención del daño ambiental”. Op.cit., pp. 19 y 20.
[138] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 19 de noviembre de 1936, M. P. Dr. Juan Francisco Mújica.
[139] Citado por la Corte Constitucional en sentencia S-358 del 14 de agosto de 1996,
[140] Corte Constitucional S-358 del 14 de agosto de 1996.
[141] Consejo de Estado, Sección Tercera, S-8118, 8 de mayo de 1995. M. P. Dr. Sentencia de mayo 8 de 1995. Expediente 8118. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández.
[142] Derecho civil. Op.cit., p. 181.
[143] Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 26 de marzo de 1958.